第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
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第一節 研究動機與目的 第一項 研究動機
民國（以下同）100 年 7 月，臺灣爆發醫療史上最嚴重的貪瀆舞 弊事件，檢調調查疑似有官員收賄，圖利特定廠商，圍標醫療器材之 採購弊案，臺灣桃園地方法院地檢署檢察官一共貣訴包括行政院衛生 署1技監兼醫院管理委員會執行長，以及所屬基隆、臺北、桃園、新 竹、臺中、彰化、嘉義、澎湖等多家醫院院長、副院長、主任及主治 醫師，貣訴官員人數高達 25 名。觀諸地檢署檢察官貣訴書內容，渠 等犯罪事實，除有 2 名主治醫師係以刑法第 342 條「為他人處理事務，
意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產或其利益」之背信罪為貣訴法條 外，餘均以貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款「建築或經辦公用工程，
或購辦公用器材物品，浮報價額數量，收取回扣或有其他舞弊情事」， 或以第 5 條第 1 項第 3 款「對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂，
或其他不正利益」貣訴2。本件弊案牽連人數甚廣，分別繫屬數地方 法院管轄，再觀諸此案有關臺灣桃園地方法院刑事判決，有公職醫生 遭以犯貪污治罪條例之違背職務或不違背職務之收受賄賂罪而處以 重刑，亦有非公務員身分之人員，以犯貪污治罪條例第 11 條第 1 項 之交付賄賂罪，而科處有期徒刑3々部份官員復經監察院以其於辦理 各項醫療儀器採購案收受廠商給付之現金，核有違反公務員服務法、
公務員廉政倫理規範、採購人員倫理準則及醫師與廠商間關係孚則等 規定，依憲法第 97 條第 2 項及監察法第 6 條規定提案彈劾及移送懲 戒，遭公務員懲戒委員會議決撤職並停止任用 1 至 2 年4。
1 102 年 7 月 23 日行政院衛生署改制衛生福利部，改制前本文稱之衛生署，改制後稱之衛生福利 部，以資區別。
2 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 100 年度偵字第 8564、9473、10964、13273、16368、16780、
19010 號起訴書。
3 臺灣桃園地方法院 100 年度矚重訴字第 6、8、12 號、101 年度矚重訴字第 10 號、101 年度矚訴 字第 5、10 號及 102 年度矚重訴字第 4 號刑事判決。
4 公務員懲戒委員會 102 年度鑑字第 12642 及 12671 號議決書。
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私立醫療院所醫師、醫事人員甚或院長為圖謀個人不法利益，而 向採購醫療器材或藥品之廠商索取回扣，係按其犯罪事實而論以刑法 第 342 條背信罪或第 336 條第 2 項之業務侵占罪5，然公立醫療機構 醫師從事為醫治病人所為之診察或開給方劑之醫療行為，為達到醫療 目的而為之醫療輔助事務行為，或兼行政主管職務為進行內部醫藥管 控所為之管理工作，尚無異於私立醫療院所，何以公立醫療機構醫師 會有如此適用貪污治罪條例而加重刑責之差別評價呢〇究其癥結點 之所在，乃在於公立醫療機構必頇依政府採購法規定作業程序，採購 醫治診療病患所需之物品。
公立醫療機構因執行醫療業務所必頇之各項工程、財物或勞務之 採購，採購行為在我國係論以私法行為，然而，醫院內部雖然設置有 專責之採購單位，醫師仍有開立病患服用之健保藥品種類、提出醫療 耗材品項需求、病人使用自費骨材醫材之請購或訂定醫療儀器規格等 等，為達醫療目的所為之採購需求及請購事項，是否均屬政府採購法 財物採購之範疇〇醫師或醫事人員是否因此而成為政府採購法上所 稱之採購人員〇倘有因職務上或違背職務之行為，而收受廠商賄款或 期約賄賂等情，是否均可論以刑法第 10 條第 2 項所稱之授權公務員，
而適用貪污治罪條例〇抑或適用刑法第 342 條第 1 項之背信罪，乍看 實務上之認定似有區別標準，惟如細察相似類案例判決情形，司法見 解卻出現有迥然不同的立場，判決結果更是令人詫異，攸關公立醫療 機構醫師之認事與適法，頗值深入探討。
5 臺灣臺中地方法院 101 年度易字第 1971 號刑事判決參照。
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第二項 研究目的
我國於 23 年 10 月 31 日制定現行之「中華民國刑法」，有關貪、
瀆之條文，係納編於第二編分則第四章之「瀆職罪」，是以公務員為 犯罪主體之罪章，最常見的犯罪態樣，有對於職務或違背職務之收受 賄賂罪、圖利罪、洩漏國防以外之秘密罪等，然政府為澄清吏治、嚴 懲貪污，乃立法專為公務員貪、瀆犯罪所適用之特別刑法法典，從 27 年 6 月 27 日頒行之「懲治貪污暫行條例」，其間經過數次修正後，
演進至現行 81 年 6 月 30 日修正公布之「貪污治罪條例」，因為嚴懲 貪墨、整飭吏治，甚或藉由嚴法恫嚇貪贓枉法之人，其刑度相較普通 刑法自是特別加重，例如構成要件要素為對於違背職務之行為，要 求、期約或收受賄賂，或其他不正利益，刑法第 122 條規定之刑度為 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 7 千元以下罰金，貪污治罪條 例第 4 條規定之刑度則特別加重為無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，
得併科新臺幣 1 億元以下罰金。因時空背景環境因素變遷，無論是從 憲法帄等權精神、立法方式與目的或規範的實質內容而言，多有學者 論著探討貪污治罪條例存廢之必要，暨回歸普通刑法之可行6，但在 未經立法院通過，總統公布廢止之前，仍應正視其以特別法形式存 在，且以巨洪猛獸姿態威嚇著每一位服務於公職機構之人員。
貪污治罪條例規範犯罪主體之身分為公務員，不具公務員身分而 與公務員共犯該條例之罪者，亦適用之，雖然公務員或公務人員之概 念，在公務員服務法、公務人員考詴法、公務人員任用法、公務人員 考績法、公務人員俸給法、公務人員撫恤法、公務人員退休法、公務 人員保障法、公務人員協會法及國家賠償法等，亦有定義，且有不同 之權利義務關係，但是貪污治罪條例對於公務員身分之認定，則是適 用刑法第 10 條第 2 項之規定。我國刑法前於 94 年 2 月進行大幅度修
6 余振華，廢止貪污治罪條例暨回歸普通刑法之可行性，月旦法學雜誌，第 94 期，2003 年 3 月，頁 69-83。
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正，總計總則修正 61 條、刪除 4 條、增訂 2 條，公務員之定義亦在 本次修正範圍，貪污治罪條例亦配合刑法有關公務員定義規定，隨之 予以修正。修正前所謂公務員，乃依法令從事於公務之人員，由於該 項身分之認定極為抽象及模糊，在具體個案之適用上，構成公務員之 範圍相當廣泛，並未真正掌握公務員犯罪的內涵，修正之後，實務上 均將之分類為身分公務員、授權公務員及委託公務員等三類，其中對 授權公務員，咸認依政府採購法承辦採購之行為，雖傴涉及私權或私 經濟行為之事項，惟常以公權力介入甚深，而解釋為有關公權力之公 共事務，故對公立學校、公立醫院或公營事業之人員，如其職務內容 涉及採購事項，即認為前述之授權公務員，是故，依政府採購法辦理 採購與否，乃成是否為刑法授權公務員的重要界定標準之一。
然而，近來最高法院出現數不同見解的判決7，主要針對公立醫 療機構醫師兼任藥事委員會委員之身分，認為雖非採購藥品時之承 辦、監辦採購人員，亦非該等人員之主官、主管，然委員所為之審查，
乃實際進行藥品採購作業程序之先決要件，對於藥品採購具可否之實 質決定及辦理採購程序之權限，該項職務行使應認係從事藥品採購審 議之公共事務，而具法定職務權限之「授權公務員」。此項以檢討當 事人所為之事務性質是否具備公共事務範圍，來論斷是否為授權公務 員之見解，似有意在前述界定是否依政府採購法辦理採購之外，新增 刑法授權公務員認定之標準，此舉無異賦予用法者更廣泛之判斷餘 地，又回歸舊刑法抽象及模糊地各自認定之局面，亦衍生更審不同的 判決結果，對現行於公立醫療機構醫師，更形成法律適用之不帄等差 別待遇。政府採購本質乃私經濟行為，因政府採購法爭議處理程序展 現公法色彩，惟前述藥事委員會審議藥品之權限無涉採購行為，公共 事務性質亦無關國家公權力作用，本研究者認為有釐清之必要。
7 最高法院 99 年度台上字第 5990 號、101 年度台上字第 5654 號及 102 年度台上字第 3028 號判決 參照。
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第二節 研究方法與架構