第二章 衛生福利部立醫院藥品採購之模式
第二節 政府採購機關
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第二節 政府採購機關
我國政府採購法係於 87 年 5 月 27 日經立法院三讀通過總統公 布，公布 1 年後正式施行，在此之前，政府機關辦理工程及財物採購，
係依據當時之機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽查條例、審計法及 審計法施行細則、各機關營繕工程招標辦法、行政院暨所屬各機關營 繕工程招標注意事項等規定，作為採購行政作業之主要依據，而勞務 採購，行政院傴以各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點之 行政規則，規範各機關辦理採購之作業程序，並未以法律規範之。上 述法規對於政府採購制度尚有若干缺失，例如欠缺廠商之異議申訴機 制、不得對廠商為差別待遇等規範、沒有統一之政府採購公報作為政 府採購公告及決標公告、採購資訊不夠透明等，離完善之採購制度尚 有甚大之距離35。
由於國家總預算除人事及還債費用外，均是該法適用範疇，而政 府採購每年影響我國金額高達新臺幣一兆元以上，於立法院審議期 間，某位立法委員認為政府採購法與六法全書裡之憲法、民法及刑法 同等重要，甚至以行憲之後，五十年來最重要的法律，來強調其重要 性36。而政府機關大至興建核能電廠、交通建設、水利設施或辦公廳 舍，小至紙張印刷、設備維修或勞力服務等，均必頇依政府採購法辦 理採購，立法時即參酌世界貿易組織（Word Trade Organization）
西元 1994 年政府採購協定（Agreement on Government Procurement）
之規定及其他國家之用法，於第 2 條明文規定所稱採購指工程之定 作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，第 7 條對於工 程、財物及勞務之範疇，更有明示列舉之規定。
35 本研究者於國立政治大學102 學年度第二學期修習法律系顏玉明教授主講「政府採購法專題 研究」課程之講義內容。
36 參見立法院公報第 86 卷第 26 期，委員會紀錄第 237 頁，黃委員國鐘：「政府採購法乃是立 法院五十年來最重要的一部法律，就是馬英九政務委員所說的一部法典。我國六法全書裡面 最重要的法律，就是憲法、民法跟刑法。民法和刑法制定在行憲之前。行憲之後，五十年來 就是這一個政府採購法是最重要的法律」。
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近年來，我國歷年度總採購決標案件數均在 17 萬件以上，總決 標金額更是至少在新臺幣 1 兆 1 千億元以上，98 年更逾 20 萬件，愈 見政府採購法對政府部門推行政務及執行預算之影響力，若以廠商的 角度而言，無疑更是一大商機之所在。統計我國近年來政府採購相關 資料，如下附表37。
附表三 最近八年政府採購案件統計資料表
年度 總決標案件 總決標金額（幣別〆新臺幣）
96 173,257 件 1 兆 2,756 億元
97 191,591 件 1 兆 2,942 億元
98 204,484 件 1 兆 2,844 億元
99 198,880 件 1 兆 3,657 億元
100 184,861 件 1 兆 4,783 億元
101 180,201 件 1 兆 3,223 億元
102 181,172 件 1 兆 2,478 億元
103 187,819 件 1 兆 1,367 億元
37 資料來源：行政院公共工程委員會全球資訊網首頁＞政府資訊公開＞業務統計＞政府採購業 務推動情形及執行績效，檢自：
http://www.pcc.gov.tw/pccap2/TMPLfronted/ChtIndex.do?site=002，研究者自行彙整製表，上網日 期：104 年 3 月 23 日。
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一、政府機關〆源自「政府採購協定」（Agreement On Government Procurement 簡稱 GPA）附件一之中央政府機關及附件二之中央 機關以下次級政府機關，含所有需經民意機關審議採購預算之機
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在此，值得一提的是，在我國申請加入「世界貿易組織」（ World Trade Organization 簡稱 WTO ）之諮商過程中，各國以我國當時之 政府採購法規及制度不夠健全、不開放為由，紛紛要求我國必頇簽署 世界貿易組織之「政府採購協定」，才願意支持我國加入世界貿易組 織成為會員國，在簽署政府採購協定之前，我國必頇先完成與政府採 購協定配合之國內立法。然而，政府採購法第 3 條之適用機關與我國 加入政府採購協定之開放清單並不一致，甚至大於 GPA 附件一、二及 我國在附件一、二之承諾開放清單，GPA 適用主體包括中央機關清單、
地方機關清單、其他機關清單(例如國營事業、國立大學)，但不包括 中央機關以下次級政府機關以下之政府機關，如縣(市) 政府及鄉鎮 公所，非大專院校之公立高中、高職、國中、國小，以及政府未占大 部分股權之國營事業，而政府採購法第 3 條規定適用主體，則包括所 有之「政府機關」、「公立學校」及「公營事業」。有關政府採購法與 政府採購協定適用範圍示意，如下附圖40〆
附圖四 政府採購法與政府採購協定適用範圍
40 本研究者於國立政治大學102 學年度第二學期修習法律系顏玉明教授主講「政府採購法專題 研究」課程之講義內容。
政府採購法適用範圍
政府採購協定適用範圍 民間投資案
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第二款 實務上常見之態樣與問題
尌司法管轄權而言，我國向來採取公私法二元區分，亦即私法契 約爭議交由民事法院審理、公法契約爭議則交由行政法院審理，看屬 私經濟行為之政府採購行為，卻因政府採購法第六章異議申訴之爭議 處理程序，出現行政處分、公法契約及公權力措施等公法上特有色 彩，於法律性質或公共事務上，增添不少討論議題。對於政府採購行 為之法律性質，主要學說有採購機關與廠商立於帄等私權主體地位之
「私法行為說」、當事人一方為行政主體且依法受監督及政府審計之
「公法行為說」，將私經濟行為分為行政主體決定是否准駁申請且具 行政處分為公法關係，其後履行行為為國庫或財產上公法關係之「雙 階理論說」，以及認為政府採購行為兼有公私法行為性質，亦即尌政 府採購各個單一行為認定其為公法行為或私法行為之「特殊行為或公 私法併存說」41。
我國政府採購法於 91 年 2 月 6 日針對救濟制度修正施行後，已 明確採行「雙階理論說」，此可見諸將政府採購行為性質及救濟程序，
分為「視政府機關於招、審、決標階段之行為具有公法性質，採向機 關申訴、異議及向行政法院提貣行政訴訟之救濟程序」，及「廠商與 機關於成立契約關係後發生之履約爭議視為私法性質，採行一般民事 糾紛之調解及仲裁程序」等二階段。實務判決上，雖有認為立法者對 於採購爭議之解決係採雙階理論42，然仍有判決認為雖該法規尌有關 採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，此等雙階區分，
使出自同一採購行為之爭議，強分為頇依兩種不同之爭訟程序以求救 濟，是否適當，已不無爭議43，亦有判決表示雙階理論之私法、公法 區別之「雙階」終究係為救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如
41 邱滄霖，我國政府採購法異議及申訴制度之研究-以比較「政府採購協定」及各國政府採購爭 端解決機制為核心，102 年國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文，指導教授顏玉明博 士。
42 最高行政法院 97 年度判字第 715 號參照。
43 最高法院 97 年度台上字第 3614 號刑事判決參照。
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何區辨「雙階」實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個 法律關係，亦脫離現實44。目前絕大多數學者看法，認為現行採購法 已採取雙階理論，然仍有學者持反對看法，而認為整個政府採購行為 均係「本質上」之私法行為，並認決標前之爭議既屬私法爭議且為顧 及救濟之時效性，申訴審議判斷不應由行政法院審查，而建議申訴審 議判斷即為終局決定，不得再提行政訴訟45。
茲針對常見爭議態樣，實務運作情況及相關機關立場，說明如下〆 一、機關招標、審標及決標之決定非屬行政處分
行政院公共工程委員會尌臺北縣政府函詢機關依政府採購法辦 理招標之公告，以及審標、決（廢）標結果之決定是否為行政處 分乙案，說明採購行為之性質屬私經濟行政，非屬行政行為，不 適用行政程序法之規定，機關依本法辦理招標之公告以及審標、
決（廢）標結果之決定，均非屬行政處分，否則即可以訴願制度 為其救濟，而毋庸另創異議、申訴制度，故機關招標、審標及決 標之決定，因非屬行政處分，目前實務上尚無適用或類推適用行 政程序法第 98 條第 3 項規定。惟招標機關尌招標、審標、決標 之爭議所為之異議處理，其未附記得為申訴及申訴期間之教示內 容者，宜認得類推適用行政程序法第 98 條第 3 項規定46。 二、追繳押標金認為屬公法事件
（一）法務部尌行政院公共工程委員會函詢政府採購過程中之招標、
審標、決標行為屬公法行為或私經濟行為，追繳押標金是否適 用行政程序法第 131 條 5 年時效及其時效貣算點等疑義，前經 邀請學者專家及機關代表召開研商會議討論後，獲致具體結論 為〆多數見解均認政府採購為私經濟行為，對於廠商追繳押標
44 最高行政法院 95 年度判字第 01996 號判決參照。
45 林家祺，政府採購訴訟事件行政法院與普通法院審判權之界線，月旦法學雜誌，第 133 期，
95 年 6 月，頁 92。
46 行政院公共工程委員會 96 年 4 月 11 日工程企字第 09600082350 號函參照。
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金非屬公法事件，惟因目前法院實務見解一致認為對廠商追繳 押標金屬公法事件，故有行政程序法之適用々有關其強制執行 方式，與會人員多數見解贊同以追繳押標金之行政處分為執行 名義，移送行政執行處強制執行。有關追繳押標金既經目前法 院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法
金非屬公法事件，惟因目前法院實務見解一致認為對廠商追繳 押標金屬公法事件，故有行政程序法之適用々有關其強制執行 方式，與會人員多數見解贊同以追繳押標金之行政處分為執行 名義，移送行政執行處強制執行。有關追繳押標金既經目前法 院實務見解認屬公法事件，故其請求權時效應適用行政程序法