刑法

公約對於禁止體罰之立法要求，除廢除任何容許實施體罰之法律規定外，並且 明確立法禁止體罰外，亦須使任何構成刑法上犯罪之體罰行為，應有相關刑事責任 之適用，不得因該體罰之暴力行為以管教為名，或是在程度上輕微或合理，而排除 刑法相關犯罪規定之適用。我國法制目前對於兒童施以暴力之行為，不論係發生於 家庭或是教育體系當中，除兒童性侵害、性交易與性剝削等之性暴力事件，係由

〈兒童及少年性剝削防制條例〉訂定特別之刑事責任外，對於各式兒童體罰行為等 其他類型暴力行為之刑事責任，並未另行以特別法定其刑責²⁵³，而皆係回歸我國刑 法規定處理，復依兒少權益法第 112 條之規定，成年人故意對兒童少年犯罪者，加 重其刑至 1/2，但各該罪已就被害人為兒童及少年訂有特別處罰規定者，則從其規 定，而依體罰行為人所採取之行為與造成結果之不同，大致上可能構成之犯罪包括：

252 幼兒教育及照顧法第27條規定：

「教保服務人員或其他人員有下列情事之一者，不得在幼兒園服務：

一、曾有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。

二、行為不檢損害兒童權益，其情節重大，經有關機關查證屬實。

三、罹患精神疾病尚未痊癒，不能勝任教保工作。

四、其他法律規定不得擔任各該人員之情事。

教保服務人員或在幼兒園服務之其他人員，有前項各款情形之一者，除第三款情形得依規定辦理退 休或資遣，及第四款情形依其規定辦理外，應予以免職、解聘或解僱。

教保服務人員或在幼兒園服務之其他人員有前項情形者，幼兒園應報直轄市、縣（市）主管機關備 查，直轄市、縣（市）主管機關應將處理情形通報其他直轄市、縣（市）主管機關。」

253 〈兒少權益法〉如前所述，僅對兒童虐待事件課處行政罰鍰，並依行為人之身分或得以參加一定 時數之親職教育替代行政罰鍰之處分；而〈家暴法〉僅於第 61 條針對違反保護令罪科處以三年以下 有期徒刑、拘役或科或併新臺幣科十萬元以下罰金之刑責。

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第 277 條傷害罪及傷害致死罪、第 278 條重傷罪及重傷致死罪、第 284 條過失傷害 罪、第 286 條妨害幼童發育罪、第 294 條有義務之遺棄罪、第 302 條剝奪行動自由、

第 304 條強制罪、第 305 條恐嚇危害安全，以及第 309 條公然侮辱罪。

是以，如果對於兒童之體罰行為已構成上開犯罪者，依前述之規定，而似可依 刑法論罪科刑並依兒少權益法之規定加重其刑。然則，此一處理模式就校園體罰而 言，因我教育基本法已明定採取禁止體罰之政策，故對於發生在各級學校之體罰事 件，或是由父母以外之其他照顧者所為者，無法以管教兒童作為阻卻違法事由，而 可依此模式論罪處斷。然而，若是由父母所為之體罰，則因民法第 1085 條父母得 於必要範圍內懲戒其子女之規定，而使得父母對於子女所為之體罰，可依刑法第 21 條第 1 項之規定，主張依法令之行為不罰而阻卻違法，從而無法符合公約對於所有 該當於刑法犯罪構成要件之體罰行為，即應依法審判處斷之要求，即便在家庭中的 體罰亦然。

誠如前述，本文以為父母懲戒權之行使，在現行「於必要範圍內」之限制下，

仍須明文禁止懲戒權之行使不得以體罰之方式為之，從而任何父母體罰子女之行為 已該當於刑法犯罪構成要件者，不得主張體罰為必要範圍內之懲戒權行使而阻卻違 法，即便現行刑事審判實務對於造成身體受傷之體罰行為，多認為已逾越必要範圍 而使體罰行為人無法阻卻違法，而需負其刑事責任，然此須透過法律解釋限縮懲戒 權行使之方式，仍與公約要求以法律規定明確禁止體罰之要求不符，並且無法完全 避免司法審判實務可能因傳統觀念而肯認合理、輕微之體罰係合於保護教養子女之 目的，並屬於必要範圍內而阻卻違法之缺漏，而有賴民法規定予以調整。

然而，公約對於家庭內已滿足刑法犯罪構成要件之體罰行為，雖然主張應有相 應刑責之適用，而不得在法律上予以排除，但公約也同時指出，對於輕微之體罰案 件，考慮到兒童與家庭成員特殊之親近依附關係，對於輕微案件得有法律不渉細瑣 原則之適用，而未必需要交付刑事訴追處理。在上述父母不得以體罰方式行使其懲 戒權之脈絡下，對於法律不渉細瑣原則之適用，本文以為可有兩種解讀，其一係以 體罰行為是否已滿足刑法犯罪構成要件為斷，若已滿足者則其情節非屬輕微，而應 進入刑事司法程序，並且因以體罰方式進行懲戒而無從主張阻卻違法，而應予論罪 處刑；而另一種解讀方式則為，除了未滿足刑法犯罪構成要件之體罰行為，可認其

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程度輕微而透過社政系統予以輔導協助外，對於已滿足刑法犯罪構成要件之體罰行 為，即便如同本文前述因以體罰方式為之而無以阻卻違法者，公約對於此類案件中 犯行輕微者，仍留有免以刑事追訴之空間。在併同考量多數家庭關係之維持、修復 與兒童最佳利益息息相關，以及體罰作為我國長久慣習的文化因素下，對於體罰現 象之改善與處理，應以提供輔導協助改變社會風氣為要，而非置重於個人責任之判 定與追訴，除非體罰情事已具有一定程度之嚴重性，方有動用刑法制裁之必要，由 此本文以為應以後者之解讀為當。但在此一解讀下，形式實體法及訴訟法上，應如 何處理程度輕微但已具備刑法犯罪違法性之家庭體罰行為，以及如何避免禁止體罰 之規定因此失其規制作用，而產生事實上容認家庭體罰之行為，皆是本文未能涵蓋 之困難問題，而需仰賴後續之研究探討處理。

此外，由於公約當中對於體罰的定義，並不僅限於使用身體力量以引起身體某 程度痛苦或不適之方式所為者，也包括未使用身體實力之懲罰，如以輕蔑、羞辱、

詆毀、替罪、威脅、驚嚇或嘲諷等言語行為對待兒童之情形亦屬之。因此，就目前 刑法的犯罪規定當中，或許可用以規範言語暴力方式所為之體罰者，為第 277 條傷 害罪及傷害致死罪、第 286 條妨害幼童發育罪、第 305 條恐嚇危害安全以及第 309 條公然侮辱罪，其中若言語暴力之體罰行為，若為恐嚇並使受罰者產生安全可能遭 受危害之恐懼感，則可依法構成恐嚇危害安全罪，或是在足使不特定人或多數人可 得共見共聞之場所，對於受罰人進行汙辱性之言語攻擊，亦可依法構成公然侮辱罪，

但若體罰行為人是在僅與受罰者單獨相處之非公開場所，長期施以非危害安全之言 語暴力，而致受罰者的精神與心理受到嚴重創傷之極端情況，則似乎無法以恐嚇危 安罪或公然侮辱罪予以制裁，而得否論以傷害罪或妨害幼童發育罪，依照刑法學者 之研究，似乎也存有疑義。關於我國最高法院 96 年度台上字第 3481 號判決論以傷 害致死罪之虐童致死案，學者曾經評析提出與本文類似之疑問—是否只有導致幼童 重傷或死亡之案件才會被追訴，並且不存在可單獨構成妨害幼童自然發育罪，而不 與傷害致死或致重傷罪產生法條競合之適用案例？而司法實務又基於哪些原因考量 而不輕易認定凌虐行為以及妨害自然發育之結果，而鮮少論處妨害幼童自然發育罪

254？除因目前妨害幼童發育罪未定有致重傷或致死之加重結果規定，而需與傷害致 死或致重傷罪競合處理外，亦與凌虐之認定繫諸於司法審判實務就社會通念之自由

254李茂生（2012），〈妨害幼童自然發育罪釋疑——兼評最高法院 96 年度台上字第 3481 號判決〉，

《法令月刊》，第 63 卷 12 期，頁 5。

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心證判斷、「致妨害其身體之自然發育」之實害因果關係，以及對於「身體」語意 之理解有關。在肯認妨害幼童自然發育罪採取之實害犯定位下²⁵⁵，亦將衍生出作為 構成要件要素之「身體」一語，應如何解釋之疑問，參考傷害罪之立法理由²⁵⁶，其 保護法益僅包括身體及健康兩者，而未將精神納入。

為使精神傷害結果亦有傷害罪之適用，司法審判實務經由法律解釋擴張健康之 認定，而將精神納為健康的內涵之一，然而這樣卻也表示，身體之傷害並不包括生 理機能受創以外之精神傷害，也因此影響到妨害幼童發育罪構成要件「致妨害其身 體之自然發育」所能涵蓋之射程範圍，將僅限於身體之生理機能發育，而不及於精 神發育上之傷害²⁵⁷。若能將精神傷害視為身體傷害之一部，則可將健康定義為身心 平衡之狀態，從而妨害幼童發育罪就妨害身體自然發育之解釋認定，即可將心理或 精神之發育狀態納入，但我國學說及實務皆不採此見解，因此若欲將對於精神發育 所造成之危害作為妨害幼童罪之犯罪結果，則需透過修法將之納為該罪之犯罪構成 要件。另外，由於我國鮮有單純精神傷害之案件，而多係在身體之生理機能受損後，

始附帶提起致使健康受損之精神傷害，而實務在單純精神傷害之案件中，對於傷害 行為與精神傷害結果之因果關係通常採取保守之認定，縱然修法將精神發育之危害

始附帶提起致使健康受損之精神傷害，而實務在單純精神傷害之案件中，對於傷害 行為與精神傷害結果之因果關係通常採取保守之認定，縱然修法將精神發育之危害