第三章 貪污行為實務運作問題研討
第三節 刑罰過高問題
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題。另就刑事政策之角度觀之，比較廉潔度較高之國家，其貪瀆罪之法定 刑都較我國相對低，且根據研究統計後發覺，其重刑威嚇之效果不甚明 顯，而有效偵查與定罪是比較有效之方式130。是以，重罪處罰貪瀆之效果，
實有檢討之必要131。
第一項 刑罰過重違反罪刑相當
構成要件該當行為經過違法性之判斷而確認後，罪責之判定就攸關其 所要付的刑事責任，用以檢驗行為人之違法性之構成要件該當行為係可非 難，接著就討論此犯罪者之刑度問題，因為之其所能擔負責任與刑度是有 相對性的。而刑罰與罪責相當亦即刑法法定刑相較刑法科處行為人的刑罰 種類或刑罰的輕重程度，必須與行為之人罪責程度相當，而具罪責相當 性，此即形成罰刑相當原則。於此，刑罰之輕重程度不得逾越罪責之高低 度，逾越行為罪責程度的刑罰，應予以禁止132，此係法官量刑之範圍和限 制，切不可因為增加威嚇功能而逾越罪責相當之刑度。本條例之目的雖為 扼止貪瀆、嚴懲污吏，然仍應考慮所欲保護之法益及被侵害之方式、程度 等等，對於本條例第 12 條、刑法第 57 條及第 59 條之立法目的加以參酌 較為妥適，而事實上，實務之審判對於量刑之處理，皆以上述各條衡諸減 輕刑期，足見本條例之規範刑度，實嫌過重。
130 紀致光，貪瀆犯罪採重罪政策之效果研究-以侵占罪為例，國立台北大學犯罪學研究所，碩士 論文，頁 38-39，2005 年。
131 主張施用嚴刑以嚇阻犯罪之重刑思考，在實證研究之效果上難以證實，參照盧映潔，法律人 的老調新彈-論重刑思考，刑事法學之理想與探索，甘添貴教授祝壽論文集，頁 181-210，學 林文化出版，2002 年 3 月。
132 林山田，刑法各論（上），作者自版，頁 32-33，2006 年 10 月修訂 5 版 2 刷。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第一款 罪刑相當原則
所謂罪刑相當原則之上位概念為罪責原則，當中有二個衍生之實質意 義，其一即罪責是刑罰的前提要件，第二是刑罰必須與罪責相當。依據罪 責原則，無論在刑事立法上或在刑事司法上，均須固守罪刑相當原則或超 量禁止原則。如此，一方面，可以保障行為人的基本權利或自由不受逾越 其罪責程度的干預或剝奪；另方面，則使行為人或社會大眾對於刑法明定 的法定刑或法官宣判的宣告刑，均能有本該如此加以處罰之共識，而形成 罪有應得之感。在如此的情形下，始能透過刑事立法與刑事司法，以罪刑 相當的公正刑罰，提昇人民的法意識，而使刑罰能夠充分發揮其鎮壓犯罪 與預防犯罪的功能。
第二款 量刑空間過大
對於同樣之貪污行為，於本條例之適用，並無二致，而對於量刑時，
適用刑法第 57 條關於刑之酌科與加減規定或極少適用之第 59 條關於犯罪 情狀之判別與減刑時，予以減輕刑度並非一體適用，而完全取決於法官對 犯罪之各種情狀、責任等，一切基礎為考量，故有第 57 條之立法理由：「科 刑得當誠非易事，惟經日久，能細心推勘情節，且具有判斷力，及不偏蔽 之法官能之…」，而法定刑過高，所造成的量刑空間加大，常有討論之餘 地，如第 59 條之立法理由：「其理由謂為裁判犯罪而制定分則以下各條，
然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻，
故予審判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪事實，減一等或二等 也。…」可知，刑度過高，就會產生此種情形之考量較多，反之，刑度本 來就少時，法官審酌之空間就相形變小。適當之量刑本非容易，而本條例 之法定刑普遍較高，以致無法區別犯罪程度，導致刑之酌科與加減條件經 常使用時，易為詬病。試想，同一職位而貪污之金額不同，是否以貪污之
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金額作為量刑之條件?又不同職掌，而所涉之金額相當，得否視為量刑標 準?
第三款 小結
刑度過高，相對於法官宣告時，可裁量之空間就加大，因其與刑法第 57 條併用時，可減少之刑期，相對就增多了。實務上對於宣告刑與法定刑 有相當之落差133，即為佐證。是以，檢討適當之法定刑，有助於法官之量 刑參酌及判斷，而減少其量刑空間，亦可減少法官個人之失誤，對於各犯 罪事實，有一裁量標準，以減少個人專斷之可能性。又在目前廢除連續犯 及牽連犯之情形下，量刑僅採一罪一罰之原則，而過高之刑度，是否有實 益?值得深思。
第二項 宣告刑與法定刑不相當
法定刑係法律上抽象規定刑罰之形式，即對一定之犯罪行為，訂定有 相關處罰之刑及刑度，又可分為絕對法定刑與相對法定刑，亦即在絕對法 定刑之犯罪裁判適用時，法官無選擇及彈性之餘地。例如刑法第 334 條：
「犯海盜罪而有左列行為之一者，處死刑：一、放火者。二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。四、故意殺人者。」由上述分則規定即可推知，若符合
133 如台灣高等法院 97 年度上訴字第 4404 號，本條例之圖利罪法定刑為 5 年以上有期徒刑，而 判決主文宣告刑為 1 年 8 月，執行刑為 1 年且予以緩刑。台灣高等法院 96 年度重上更(三)字 第 222 號判決：「甲○○公務員，對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，
因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權參年。」台灣高等法院 96 年度上更(一)字第 149 號判決：「乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，
直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權參年。戊○○共 同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利 益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權參年。」又如台灣高等法院 97 年度矚上 訴字第 1 號關於甲○○之判決、97 年度重上更(三)字第 139 號判決、97 年度上訴字第 3689 號判決、96 年度上更(一)字第 2 號、97 年度上訴字第 3652 號、97 年度上更(一)字第 251 號 判決。
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海盜罪且有其禁止行為者，法官僅得以死刑論之，無量刑之空間。而所謂 相對法定刑即法官得在一刑度內，依其心證而決定刑度，如刑法第 271 條：
「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」即是。又宣告刑係法 官基於上述二者原則，於裁判後實際量定對外宣示之刑度，僅需遵守上述 二者之原則即可。通常二者有絕對之關係，至少於量刑時，必須遵守法定 刑之規範，不得任意為之。
以本條例而言，就實務統計之結果134可以推知，本條例目前在實務上 較常適用之法條限定於少部分常用之條文，且宣告刑亦與原本之法定刑較 低，甚至在偵查之過程中，即因刑度過重，而貪污所得較少，且涉案人數 過多，而採微罪不舉的處分，明顯是一種避重就輕的舉措135。而推估其原 因，不外乎其刑度過高而犯罪所得、情狀過低以致，轉而適用刑法解套，
其本質即與本條例之貪污行為合致，為何不以本條例相繩，其道理不言自 明。又如主管特支費之判決136理由所述，由特別費之性質描述而推論其為 實質補貼首長之薪資及以往之行政慣例為立論，排除主觀犯罪意圖及構成 要件之合致，似乎仍有未盡之處。換言之，該案恐因衡量特別費行之有年，
論其有罪加諸本條例之刑度，則影響著實甚大。
134 鄭善印，貪污治罪條例在立法上之評估與檢討，同前註 2，頁 61 以下。
135 92 年 10 月間發生公務員利用國民旅遊卡假刷卡申請補助乙案，法務部調查局接獲檢舉，經向 交通部觀光局及聯合信用卡處理中心調閱該等旅行社申報之國民旅遊卡消費申報資料，並依 檢舉資料初步過濾，發現涉案之公務員約達 1 千 5 百餘人以上，所涵蓋之服務機關達 3 百餘 個，犯罪金額達新臺幣 2 千餘萬元，經報請各地檢察署進行偵辦，觸犯此等行為之公務員原 應依「貪污治罪條例」第 5 條第 1 項第 2 款「利用職務之機會詐取財物」罪論處，但因人數 眾多、 影響甚鉅，經法務部審慎研議後，審酌該等公務員詐領強制休假補助費之行為，尚 難構成「利用職務之機會」，改依刑法第 339 條詐欺罪及第 210 條偽造私文書等罪進行偵辦，
當時造成社會相當大之振撼。為使案件順利進行及給予該等公務員自新機會，法務部乃要求 各機關政風室勸說該等涉案人員自首，獲同意後先由機關配合收回原申領補助費，並安排至 調查局各外勤處站製作筆錄，再移送該管地檢署依刑事訴訟法第 253 條，由檢察官以 367 條 之微罪，參酌刑法第 57 條審酌情狀所列事項，對坦承有上述詐欺及偽造文書行為之公務員，
予以不起訴處分，不坦承者及旅行社負責人、業務人員，則由法務部調查局將所調查之犯罪 事實移送地檢署偵辦。
136 台灣高等法院 96 年矚上重訴字第 84 號判決。
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以現行實務觀之，法官量刑與本條例之各條法定刑期，明顯有落差，
歸咎其成因，即上述所言，法定刑度過高，而大多數貪污犯罪之犯罪者，
其犯罪之意圖與其他種類之刑事犯罪不盡相同，惡性較輕，且所圖之犯罪 所得少且損失皆屬輕微，導致法官在宣告刑度時，明顯與其法定刑有所落 差，是以，此一情況亦非合理之現象，較其他犯罪刑罰差異甚大，豈有懲 治效用?
第三項 刑度過高導致無罪率高
無罪率係指法院受理檢察官起訴後，經實際審判，所得之判決結果比 率而言。以圖利罪為例，本條例圖利罪之無罪率經過實證統計後分析137， 無罪率平均約七成，亦即判決無罪之案件為全部起訴案件比例之七成，歸 究其原因如下，第一，為肅貪之人員相關法令及專業不足，其次，為最高 法院之發回率過高，以致事實難以認定，第三即刑罰過重，以致法官於審
無罪率係指法院受理檢察官起訴後，經實際審判，所得之判決結果比 率而言。以圖利罪為例，本條例圖利罪之無罪率經過實證統計後分析137， 無罪率平均約七成，亦即判決無罪之案件為全部起訴案件比例之七成，歸 究其原因如下，第一，為肅貪之人員相關法令及專業不足，其次，為最高 法院之發回率過高，以致事實難以認定，第三即刑罰過重，以致法官於審