第三章 貪污行為實務運作問題研討
第二節 本條例之適用規範關係不明
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三、 折衷說：
本條例中，第 4 至 6 條所規範者，除侵害國家法益外，同時亦侵害了 財產法益，故該犯罪所得之物，應認定為贓物，另外，有關賄賂罪所保護 之法益，係公務員之職務公正性，其所得財物則非贓物。故而理論上，應 採肯定說為宜，然未免爭議，仍應明文規定較妥82。
以本文觀點論之，各論點係以法益保護之目的為出發點，而判定本條 之適用範圍，然其爭點且無法自圓其說之處在於倘若採無身分而有適用，
則體系上無法說明本條例之第 2、3 條存在之意義，而若採限定身分犯之 論點則明顯違反罪刑法定原則及法益保護之衝突，實屬兩難。就刑法第 349 條第 2 項之寄藏贓物罪言，主要保護法益乃財產上之權利，而以本條例之 規範保體系而言，乃公務員執行職務之公正性與不可買收性，二者差異甚 大83。惟就本條例之立法目的和嚴懲貪污之功能考量下，應採非身分犯亦 有適用較能符合原意。換言之，既無法清楚交代本條例之保護法益及目的 之考量下，應先以立法原意及目的、功能等，加以審視及適用，至於非公 務員為犯罪主體之適用，應針對本條例之第 2、3 條加以修正，予以明文，
較有實質助益。
第二節 本條例之適用規範關係不明
法律為社會之規範，目的在於維持社會及人的秩序、發展，而因應人 類相互間共同之生活需求，必然產生了相因應的法律，且各具有其特殊之
邢泰釗，就我國實務運作觀點，評現行貪污治罪條例，月旦法學雜誌，94 期，頁 12，2003 年 3 月。
82 王聖惠，貪污犯罪之實務研究，基隆地方法院報告，頁 316，1989 年 6 月。轉引自邢泰釗，就 我國實務運作觀點，評現行貪污治罪條例，月旦法學雜誌，94 期，頁 12，2003 年 3 月。
83 最高法院 97 年台上字第 6830 號判決。
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目的與內容。如隨著工業化及資訊化發展，環境有了變化，而有了環保、
資訊相關法規，生活條件與日增進，民主和人權之演進，產生有憲法為保 障人類生存的價值，此即法律的社會目的，而法律目的與社會現象產生變 化之結果，則相關之法律運作就有若干問題，本條例亦不例外。直言之，
刑法攸關國家人民間之重要權利、義務，而若多以特別刑法立法，則刑法 自然被逐漸排除適用，則長期發展之刑法法理，將因之動搖。
以圖利罪與受賄罪為比較，在刑法之職務圖利犯罪形態中，採特別規 定排斥普通規定（Lex specialis derogat legi generali）之適用原則，
亦即同樣獲有不法利益，但以受賄罪為適用，於通說上並非全無疑義84。 其原因在於，圖利罪並非公務員瀆職犯罪之次位適用性質，與其他之瀆職 罪之主、客觀要件要求均有差異。如實務上，受賄之行為主體與職務間應 具有對價關係，而行賄者與受賄人有對向關係，如最高法院 70 年台上字 第 1186 號判例：「刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前 提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄 賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具 有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂 為賄賂。」可茲為證。又圖利罪之行為並未要求相互對價之要件，僅係以 職務上取得不法利益之單方面行為，故而於二者如何適用特別規定與普通 規定之關係?
承前述，因本條例之存在，以致刑法第 131 條之圖利罪並無適用之餘 地，而本條例之第 6 條第 2 項訂有未遂之處罰，故造成圖私人之利益時，
處罰未遂，有本條例之適用，對於非圖利私人之瀆職行為，始有刑法之適
84 柯耀程，圖利罪修正與法律適用問題分析（上），月旦法學雜誌，頁 205，2002 年 1 月。
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用85，故而其適用關係難以分明，此誠然因對於特別刑法認識之謬誤以致。
據此，有必要加以理解才是。
第一項 普通刑法與特別刑法之意義與關係
一、 意義與區別：
刑法規定犯罪類型及其法律效果。原則上，對於主要的刑事實體法是 普通刑法。普通刑法之外，還有特別刑法與附屬刑法。普通刑法包括總則 與分則，總則規定各犯罪類型的原理原則；分則規定各個犯罪類型，吾人 所謂之刑法，是指普通刑法，亦稱做核心刑法。而所謂特別刑法，通常的 情況是（略有例外）普通刑法已有規定的事項，重複規定於一個獨立的法 典而特別刑法的條文都很少。主要的特別刑法包括有陸海空軍刑法、洗錢 防制法、貪污治罪條例、懲治走私條例（普通刑法沒有相同的規定）、毒 品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等，依其外 觀及存在之形式檢視，故而無普通刑法即無特別刑法。
二、 依存關係：
又刑法就其適用對象與範圍之不同，以及適用之優先順序，而有普通 刑法與特別刑法之區分，而普通刑法係指適用於一般人或一般刑事案件或 平時普及於全國之常典，故屬一般性與經久性之原則刑法，此即普通刑 法，反之，針對特定之人、事、時、地的特別需要而制定者，且限定有條 件之適用者，屬特殊性或短暫性之例外刑法86，此即特別刑法之意義。是 以，普通刑法與特別刑法之區分方法係依據其存在之特性即「針對性」以 及「時效性」，加以區分，亦即所謂類似原則規定與但書規定之差別。而 就其二者之區分，本應可輕易理解，惟本條例與普通刑法間構成要件相
85 柯耀程，圖利罪修正與法律適用問題分析（下），月旦法學雜誌，頁 118，2002 年 2 月。
86 林山田，刑法通論（上冊），作者自發，頁 30，2008 年 1 月，增訂十版 1 刷。
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近，有些僅以刑度為區別，造成區分不易。
三、小結：
按普通刑法與特別刑法係對立而存在，故普通刑法與特別刑法之關係 確立，應於針對立法技術上之區別即可，不宜並存二個不同之法律位階，
以致於造成紊亂之刑事制裁法體系，換言之，普通刑法與特別刑法僅是形 式上有所不同，例如存在的法典不同或規範範圍之不同，而除此之外，應 視為同是刑事制裁法之角色，故有以去特別化而僅留附屬刑法狀態之看法
87。本文以為，如同前述，除非刑法司法體系之一元化概念應有共識，而 能認同特別刑法與普通刑法之地位相同，只是其各種條件形式之不同而 已，否則不僅是本條例與普通刑法之爭議不易釐清，其他過多的特別刑法
（亦包含附屬刑法）亦將遭遇衝突之考驗。
第二項 特別刑法與普通刑法之區別實益
現行認可之特別刑法與普通刑法存在與適用，並未有清楚之區別與界 定。惟就肯認特別刑法有其適用效力之看法已然存在88。故而在此應加以 區別之，就中央法規標準法第 16 條：「法規對其他法規所規定之同一事項 而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」
是以，實務上公務員犯貪污瀆職罪者，優先適用本條例，然特別法與普通 法係相對存在，無普通規定即無可能有特別規定。故普通法中已有規定，
而對此種規定之事項，必須再以特典之形式予以重複規定者，始可稱特別 法89，部分法規與其特別法雖不易混淆，表面上即可認識，然仍不乏問題 發生之可能90，尤其在適用上，經常產生爭議。
87 林山田，同前註 86，頁 50。
88 請參見大法官釋字第 476、554 與 551 號解釋。
89 柯耀程，貪污治罪條例在適用上的評估與檢討，月旦法學雜誌，94 期，頁 48，2003 年 3 月。
90 最高法院釋字第 121 號。
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特別法相對於普通法而存在的價值與目的在於同一事項所能適用之 效力，亦即立法目的的有效規範，而特別法與普通法間之適用係基於特別 法優先普通法之適用原則，換言之，如針對同一規範事項時，以特別法優 先，而普通法則效力受到凍結。我國刑法本「罪刑法定主義」，刑法第一 條即明示。據此，用以確認刑法理論及立法趨向均認為：「刑法之機能在 積極創造文化，並非專事於消極的咎其既往。」且刑法典係就一般性之適 用範圍設其規定，具有通常性、普通性，故不易隨時代之變化而及時修改，
亦難為適應時代之需要而定其存廢，是一國之刑法，於刑法典外，尚有特 別法之制定，此即特別法存在之目的91。既特別法為因應特別規範而專法 制定，故特別刑法於制訂之初期，有其當然存在之功能，此自不待言。惟 若無法區別二者時，其影響甚大。
現今存在之特別刑法與普通刑法區別之目的在於適用之優先選擇順 序，而特別刑法之立法目的及內容應有其方向及範圍，並非任何特別事項 皆應以特別方式立法，其內容應符合「目的正當性」、「手段必要性」及「限 制之妥當性」92，尤其以刑事制裁為處罰之法律更應注意相對之基本人權，
此即刑法立法原則中關於比例原則及過度禁止三原則之內涵93。惟實務上 對於特別刑法之定義並無判別之原則，以致適用上仍無可依循。
第三項 刑法與特別刑法之適用
刑法之適用，不外乎應符合其基本原則，即包括罪刑法定原則、法治
91 陳樸生，特別刑法之特質與體系（一），軍法專刊，第 4 期第 9 卷，頁 5，1963 年 4 月。
92 大法官釋字第 551 號。
93 吳佶諭，從刑罰目的觀論刑罰裁量，中國文化大學法律研究所，碩士論文，頁 34-37，2008 年。
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國原則、罪責原則與比例原則、慎刑原則與人道原則等刑法之主要原則。
另外對於適用之犯罪之理論中之構成要件亦應符合，始有刑法之適用，此 為基本之適用原理。而此一部分，理應對特別刑法有必然之拘束。暫且不 論刑法與特別刑法是否容易區別，其形式上或構成要件用語，甚或刑度上
另外對於適用之犯罪之理論中之構成要件亦應符合，始有刑法之適用，此 為基本之適用原理。而此一部分，理應對特別刑法有必然之拘束。暫且不 論刑法與特別刑法是否容易區別，其形式上或構成要件用語，甚或刑度上