第五章 同質性與存廢型態評析
第一節 貪污、圖利與背信
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章 同質性與存廢型態評析
第一節 貪污、圖利與背信
貪污犯罪世界各國皆有之，且為各國政府極為重視之課題，因此各國 政府與民間均對本身貪腐及無行政效率等問題加以挑戰，除了法律之規 範，相對於強化民間力量，透過全體國民對於貪污、行賄之犯罪加以重視 並防制，始有成效。對於其他曾經有效防制貪污之國家，其立法方式及法 治思想方向，應可供參考。
第一項 貪污、瀆職與圖利
第一款 保護法益範圍
一、以法益之體系觀察
貪污（賄賂）犯罪與瀆職犯罪可將其侵害之法益加以劃分，而純化貪 污犯罪之保護法益。就貪污行為而言，典型之貪污即所謂賄賂罪。故以本 條例第 4 條第 1 項第 5 款之違背職務之賄賂罪而言，其保護法益之目的較 為單純。
以立法型態來分，同為違背職務之賄賂罪之刑法，亦規範於瀆職罪 章，此如前述，造成規範目的不清。細觀之，貪污對於公務員而言，不論 個人或財產上之立場，皆不可能造成侵害，而以國家立場，則有形或無形 之損失則難免，故此與該公務員本身之法益無關，主要則基於保護國家或 社會之利益。不論是公務員之職務之不可買收性或侵害職務廉潔，甚至是 單純的國家產財上之損害，其判別之主要關鍵在於該公務員之職務與公權
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
力有無而言，故此為論以侵害法益之起點。
以圖利罪而言，應就主管或監督與非主管或監督二者分別觀察，因主 管事務與非主管事務之圖利罪所要保護之法益並不相同，對此若不加以區 分，經常造成圖利與賄賂(貪污)產生競合問題，進而形成適用判斷標準不 一。就本條例之體系觀察，主管與非主管事務圖利與貪污保護目的不盡相 同，亦即以本文前述之立場而言，主管事務之圖利應屬利用職務機會而設 法獲利，而非主管事務之圖利則與貪污之對外創設利益相同，故應認非為 主管事務圖利與貪污之保護法益應相同，再者，以違背職務而創設利益之 貪污行為與非主事務之圖利罪構成要件相較之，可知其同為公務員對職務 與公權力之保護，乃行為人故意造成不公平，而企圖從中獲取好處或利 益，故其保護之法益，以立法目的與法條體系編排之立場而言，應可推論 為相同，而對主管事務之圖利行為，應分立之。
二、保護範圍
就犯罪行為之可罰性而言，不法行為之不法程度，並不會完全相同，
故對於其中具有較高不法內涵與罪責內涵之不法行為而言，其對於社會共 同生活秩序具有動大之破壞性與危險性，故社會大眾被保護之需要程度，
就相對較高。因而，必須以刑罰科處該不法之行為人，達嚇阻之目的。而 不法行為是否具有社會之損壞性而須加諸刑罰，應就許多面向討論，而不 法行為所破壞法益之價值與程度即為首要考量之重點，而所謂法益之價值 與程度，亦等同於其主要保護之目的與範圍。
以賄賂罪之構成要件而言，其處罰條件即其行為必須違背職務，且要 求、期約或收受賄賂。其所要保護之範圍即公務員必須依法而為職務上之 任務，且為公正而無償。以圖利罪之處罰條件而言，其處罰條件為對主管
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
或監督之事務，明知違背法律等等規定，直接或間接而圖利自己或他人。
其所要保護之範圍即公務員對於相關之事務，必須依法而為其職務，且必 須公正且無償。二者相較，實無明顯之區別，實務上亦有認可之看法，如 司法院解釋院字第 2224 號認為，要求、期約收受賄賂等行為，衹明示收 受一點，然不過就上述數種行為中舉一以概其餘，要求或期約賄賂，均有
「圖利」之情形。又如司法院解釋院字第 2522 號後段：「禁煙禁毒治罪暫 行條例第十三條第一項之包庇罪，係因公務員身分而成立之罪，普通人民 幫助公務員抽收煙燈捐包庇煙犯，關於包庇行為，依刑法第三十一條第一 項，應即適用禁煙禁毒治罪暫行條例第十三條第一項論處，如正犯公務員 原有禁煙職責，其抽收煙燈捐原屬收受賄賂性質，即係公務員對於主管或 監督事務圖利，依上述刑法之規定，該幫助犯應又成立懲治貪污暫行條例 第三條第一項第二款之罪，並應依刑法第五十五條從一重處斷。」是以，
實務對於圖利與賄賂構成要件保護之範圍並無細分。
第二款 犯罪類型
一、犯罪類型
犯罪行為與成立犯罪與否有絕對之關係。因犯罪係刑事不法本質之人 類行為，故必先有人之行為存在，經刑法評價其違法後，始有可能成立犯 罪。同理，人類之行為，有時足以造成法益之破壞或義務違反之結果，而 此結果係刑法所要保護之標的。惟細分之，此一結果尚可分為具體結果與 抽象結果，且若加以限制行為對行為客體所造成之客觀可見之實害或危 險，則該行為即具有可罰性。
依行為與結果之結合程度，犯罪類型可區分為行為犯與結果犯。而行 為犯又稱為舉動犯，乃指行為人只須單純實現構成要件所描述之行為，無
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
待任何結果發生，即足以成立該犯罪。如行為人只要公然侮辱他人，即成 立刑法第 309 條之普通侮辱罪。又結果犯係指行為必須發生構成要件所預 定之結果，始能既遂之犯罪，亦即除實施構成要件行為外，尚得發生該當 之結果，始構成既遂，如殺人罪必須行為人執行殺人之行為，尚須造成被 害人死亡之結果，始成立刑法第 271 條第 1 項之普通殺人既遂，倘被害人 未有死亡之結果，而該行為人僅能論以刑法第 271 條第 2 項之普通殺人未 遂。
（一）貪污（賄賂）罪：
以違背職務賄賂行為而言，其對於違背職務之行為，要求、期約或收 受賄賂者，即成立犯罪，且本條例同條之第二項即規定，同條之其他款條 文，有處罰未遂犯。故依其構成要件描述及不處罰未遂之情形，足見賄賂 罪並不討論既未遂之問題，即一經該行為，則構成要件即該當。
（二）圖利罪：
民國 90 年修正本條例第 6 條修正條文立法理由謂：「圖利罪為結果 犯，係使本罪構成要件明確化，並促公務員勇於便民，如仍保留未遂犯之 處罰，將無法達預期目標。蓋未遂犯尚未獲得利益，則其行為是否確有圖 私人不法利益之主觀犯意，認定不易，如一概以圖利罪之未遂犯罰之，仍 難使公務員勇於便民，爰刪除第 1 項第 4 款、第 5 款圖利罪未遂犯之處罰 規定，將第 2 項條文配合修正為：『前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之』」
即可知，立法限定圖利必須為結果犯。惟圖利行為果真為結果犯?答案可 能是否定的，因為明知違法而圖利他人，不論圖利者為何?其圖利之可罰 性其實已經具備，因為圖利國庫不與全民獲利相同243，故圖利尚有既未遂 爭議時，與賄賂罪之情況相同，不討論其結果即論罪。如司法院解釋院解
243 許玉秀，公務員圖利罪，前註 114，頁 98。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
字 3917 號認為：「司法院居院長覺公賜鑒案據西安綏靖公署（卅六）戌灰 潤二鏡字○○○三四六二號代電稱「查某甲係軍車司機言明卅五萬元運費 為商民某乙載運小麥五十袋由丙地至丁地檢查所被扣運費尚未收到此種 犯情既遂未遂不無疑義茲有甲乙二說（甲）說圖利罪祇須有圖利之行為即 為既遂不以得利為構成要件某甲應以圖利既遂論（乙）說圖利罪之既遂未 遂應以已未得利為標準已經獲得不法利益者為既遂否則為未遂二說熟是 事關適用法律理合電請鑒核解釋示遵」而採甲說，屬舉動犯之認定，與立 法規定之結果性質不同。
二、犯罪主體
就犯罪主體而言，有時刑法規定行為人之資格與條件制限制，使成立 犯罪。而針對此條件，將犯罪類型區分為一般犯、特別犯與親手犯。所謂 一般人乃指在不法構成要件中，對於行為人之資格與條件，未做任何限 制，任何人均屬適格之行為人而能違犯之犯罪，而刑法大多為此一類型。
又特別犯，亦可稱為身分犯，係指唯有具備特定資格之人，始屬適格之行 為人，而能違犯該罪。如刑法第 121 條第 1 項之受賄罪即是。而親手犯又 稱為己手犯，乃指行為人必須親自直接實行禁止行為，始成立該犯罪。任 何第三人雖可教唆或幫助他人違犯該犯罪，而成立親手犯之教唆或幫助，
但絕不可能成為正犯，如刑法第 237 條之重婚罪。
賄賂罪與圖利罪之犯罪主體問題，前已論述，不再纍言，惟此二者，
與公務員身分及職務而行公權力相關，故犯罪主體之認定，事涉得否成立 犯罪，難免為爭訟之焦點。而本條例之適用經常排除刑法而優先，故本條 例之圖利與賄賂其犯罪主體皆以公務員為限，應無疑問。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三款 不法構成要件同質性與範圍差異性
一、主觀不法構成要件：「明知與意圖」
故意作為犯之構成要件該當行為，除在外觀上具備客觀不法構成要件 所描述之客觀構成要件犯罪事實外，行為人尚須出於主觀不法構成要件所 描述之主觀心態，此亦是構成要件故意，而且必須實現相關之客觀不法構 成要件，才有犯罪之可能。是以，故意作為犯之主觀不法構成要件乃指行 為人內心上故意實現客觀不法構成要件之心理情狀。而洽巧，賄賂與圖利 罪，皆有相關主觀不法構成要件之規範。
而主觀不法構成要件中，少部分故意犯罪，立法者於制定時，於條文 中附加特定之意圖，此即為特別之主觀不法要素。而行為人內心上希求達 不法構成要件所明定之犯罪目的，而著手實行客觀之構成要件犯罪事實
而主觀不法構成要件中，少部分故意犯罪，立法者於制定時，於條文 中附加特定之意圖，此即為特別之主觀不法要素。而行為人內心上希求達 不法構成要件所明定之犯罪目的，而著手實行客觀之構成要件犯罪事實