第四章 貪污行為內容問題檢討
第一節 本條例保護之法益
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第四章 貪污行為內容問題檢討
第一節 本條例保護之法益
第一項 法益及範圍界定
法益者，法律所要保護的利益，此乃法益的基本概念，而刑法最重要 之任務就是保護法益不被侵害。故而刑法分則所訂定之各種構成要件，就 是要達到法益保護之目的的一種手段。是以，欲理解刑法中各分則之構成 要件之目的及功能者，應先認識該條條文相關之法益。而究竟「法益」之 實質內涵為何?亦應先加以釐清。
所謂法益是一個社會或國家所認同在共同生活上不可或缺的基本價 值或社會的秩序，而該共同價值或秩序必須以刑事制裁之手段加以保護 之，否則不能維持國家或社會的正常運作及功能。直言之，犯罪就等同於 法益破壞，而現今之刑法學說對於法益概念已是眾所公認之架構構成要件 與解釋構成要件之基礎139，亦即每個不法構成要件，均有其所欲保護的法 益。「關於如何構成刑法各論之體系，向來有二個見解，其一為，認為應 依法典之編排順序為構成體系，其二認為應以理論之體系說明刑法各論即 可，惟多數學者採第二種見解。其中，第二種見解將法益分為個人法益、
社會法益之二分說及個人法益及社會法益、國家法益之三分說」140，亦即 認為就體系上而言，討論刑法法益時，應有所順序，且分為三種。
就法益之概念界定而言，其必先於構成要件制定前就存在，而立法者
139 林山田，刑法特論（上），三民書局，頁 2-4，1978 年 9 月初版。
140 黃東熊，刑法概要，頁 201-202，1998 年初版。
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因社會共同生活之價值及秩序加以研修而成法條文，進而，造成了法益之 於刑法之目的並確定構成要件之成立，便於檢視犯罪之成立與否，再討論 其處罰之必要性有無，亦即無法益之受損，則不應論以刑罰，其後再談論 是否其罪與刑能相當，此即應有之法益共同概念。亦如有以為「刑法以刑 罰之強制力處罰及執行規定為重心，為國家最嚴峻之權力作用相關，因而 不免具有制裁犯罪與嚇阻犯罪之形象；法益保護主義之意旨乃在於強調刑 法角色之第一要義，並非在於炫示刑法之威嚴性，而是在於保護法益即法 律所承認及加以保護之利益。…而本於刑法抑制之謙抑主義及保護法益之 關聯性，可謂為處罰之存在與正當化之依據所在！重要法益的存在，源於 社會、倫理價值觀念，其實體早先於法律規範形成之前，而在法律制度發 展之後加以確認保護。」141是以，法益係以形而上的存在，應該是一種所 有人可共同認識的觀念，且能被具體的描述。故而吾人可知，法益應該是 與人直接相關的權利，即便有社會法益及國家法益，然其與個人權益仍有 直接有相關性。就刑法之體系編排而言，有將法益歸納為國家法益、社會 法益及個人法益，而不論是二分法或三分法，其本質上就只有二種，即個 人法益及與個人直接相關聯的倫理價值規範，始應由刑法加以保護。故而 其實國家法益其本質上可視為部分個人法益及部分社會法益之集合。
第二項 貪污罪之保護法益
關於貪污罪之本質為何?學說上有不同見解。有以之分為客觀說者，
即基於職務行為之不可收買性之立場，主張以侵害職務廉潔為本質，即如 有關於職務收受賄賂或其他不正利益者，則不問其各別具體職務行為是否 正當，皆應加以處罰。而相對者即主觀說者，即其基於職務行為之純正性 及不可侵犯性，認為本罪以職務行為不可侵犯性為本質，故必須該公務員
141 蘇俊雄，刑法總論Ι，頁 5，1995 年 10 月。
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從事不正當之職務行為，始克當之142。
與貪污、瀆職有關之法益有許多，如「職務之非賣性」、「職務之不可 收買性」、「職務之不可侵犯性」以及「公務員之公正廉潔之義務」等143， 其他亦有不同種類歸納之法益形態，如不法內涵乃在破壞依法執行職務的 服務原則，損害了「國家法益」、「政府威信」與「政府統治機能」、「國家 內部秩序」以及「人民合法權益」等等。而究竟貪污之賄賂罪係違反何種 法益，經學說統計歸納共有下列四種144：
一、國家意志的阻撓與竄改：公務員因收賄而不能公平而正確地執行公務 行為，但此說亦有例外，即公務員於實行公務後，方收受賄賂者，則無上 述情況。
二、執行公務之純潔與真實：公務本依法且公正地執行，但由於賄賂而使 公務執行的公正、純潔遭受破壞。而此一說法之批判乃指出，若持此一見 解，將使賄賂罪之不法內涵無法與其他瀆職罪清楚地區別。
三、公務行為的無酬性：公務員受領國家既定之薪俸外，不得再收受執行 職務之其他額外之報酬，而亦有反對見解者，認為有時公務行為尚收取部 分規費，並非全具無酬性。
四、社會大眾對於公務人員及公務行為的信賴：公務員執行公務，本應就 事論事，公正無私，進而獲得大眾信賴，但因賄賂而使此等信賴消失，導 致國家威信受損。且此等損傷不必等到該公務員實際收受賄賂，而是僅表
142 管高岳，貪污犯罪之成因及防制之道-刑事法學之理想與探索-甘添貴教授祝壽論文集，學林 文化出版，頁 216，2002 年一版。
143 謝瑞智，中外刑事政策之比較研究，中央文物供應社，頁 608，1987 年 6 月。
144 林山田，刑法各罪論，同前註 124，頁 40-43。
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示願意收受不正利益時，已然受損。
本條例亦為廣義刑法之一，而當然有其所要保護之法益存在，故而深 究其法益，即可將每條條文之構成要件加以分類及釐清，就本文前述之情 形，將貪污與瀆職應加以區分，可使原本看似雜亂的規範條文，得以化繁 為簡，其原因在於貪污係利用職務而對外創設有利益，而瀆職則否，如此 可將貪、瀆之法益分開之，使其體系得以一致。
是以，公務員貪污，若以法益之分類觀察，其致國家之財物受損，應 可視為單純之財產受損，其侵害之法益應可加純化，而國家之威信、形象 及公益受損害，應與瀆職受損之法益相同。
第三項 瀆職罪之保護法益
單純的瀆職係公務員違背職務，而造成法益之受損，應與貪污之法益 加以區別，致體系上得以分立。易言之，倘公務員於執行職務時，並無對 外創設利益，僅就其本身職務上既有且應防守之利益加以損害或取得，則 形成瀆職，此時瀆職之法益，始被侵害。換言之，公務員對本身之職守有 違，不論是在財物上之得利或違背職務之法規範造成損害。
而觀刑法瀆職罪章之各罪，計有：委棄守地罪、不違背職務之受賄罪、
違背職務的受賄罪、受賄而違背職務罪、違背職務的行賄罪、準受賄罪、
枉法裁判或仲裁罪、濫用追訴處罰權罪、凌虐人犯罪、違法執行刑罰罪、
過失執行不應執行刑罰罪、越權受理訴訟罪、違法徵收稅款罪、抑留或剋 扣款物罪、廢弛職務釀成災害罪、公務員圖利罪、公務員洩漏或交付國防 以外秘密罪、公務員過失洩漏或交付國防以外秘密罪、非公務員洩漏或交
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付國防以外秘密罪、郵電人員妨害郵電秘密罪、不純正瀆職罪等，共計二 十一條，其中，以第 120 條：「公務員不盡其應盡之責，而委棄守地者，
處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」為例，觀其構成件推知，其為 單純瀆職，因瀆職罪係國家公權及威信等利益之受損，而賄賂部分即係前 述有關職務上對外創設有利益，非本職務上原有保管或原有之利益者，故 加以分析可知，瀆職罪之法益應係單純之國家法益(或社會法益)受損，亦 即國家之財產、內部秩序及政府威信受損。倘造成公務員在職務上獲有不 法利益，而此利益非一般人所持有，僅該管公務員所特有之責任或利益有 被侵害之可能，此即本文強調之單純瀆職行為。
第四項 小結
之所以區別貪污、瀆職二者之目的在於區分二者之法益不同，而不同 之法益就必須不同之構成要件加以分別規定，始有意義，再者，不同法益 之規範其保障的國家與社會秩序亦不相同，且各有其保護之必要及目的，
並依其保護目的，衡諸各行為是否犯罪，以為適當評價。是以，欲探討本 條例之構成要件內容問題，當然必先理解其法益。
就刑法的特性而言，因具有強制力且為最後手段性，任何刑事立法皆 應審酌衡量法益之有無，並加以調整，使其罪(法益)與刑相當，而法益如 果只是個人法益的延伸，亦即「法益的基礎，是在法益概念的界定原則確 立之後，而依刑法未出現前的人類社會的客觀歸納所得的既定範圍，即個 人之生命、健康、自由、名譽及財產，為個人法益！至於超個人法益與個 人法益之間的關係問題，按照米雪兒馬克斯（Michael Marx）認為在超個 人法益只具有『係導出來的機能』，而個人法益則是本身具有之功能，而
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不是『推論出來的機能』」145故而應認為其僅個人法益之集合才是，並非因 其為眾多個人法益之集合，即予嚴懲，實應衡諸其法益之本質受侵害程度 及種類。
而審酌前述法益之內涵可知，細究貪污、瀆職侵害之法益，確有不同，
一者為非職務上所掌握之利益，而利用了公務執行之權利，加以貪污，而 另一者則單純利用了職務上之便利或失職，以致侵害了所掌管之財物、利 益。簡言之，所謂瀆職其侵害之法益係公務員職務上負有義務，而貪污法 益則係公務員利用職務之義務獲有利益。前者如廢弛職務釀成災害罪，後 者典型如收賄。據此，認清其差別，與其所要保護之法益有所對應，應可
一者為非職務上所掌握之利益，而利用了公務執行之權利，加以貪污，而 另一者則單純利用了職務上之便利或失職，以致侵害了所掌管之財物、利 益。簡言之，所謂瀆職其侵害之法益係公務員職務上負有義務，而貪污法 益則係公務員利用職務之義務獲有利益。前者如廢弛職務釀成災害罪，後 者典型如收賄。據此，認清其差別，與其所要保護之法益有所對應，應可