第五章 同質性與存廢型態評析
第二節 存廢型態之評析
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
又背信罪與貪污、瀆職犯罪亦有明顯差別，而貪、瀆行為是否為背信 罪之特別態樣應分為二種層次說明，第一，由犯罪類型上區別，背信與圖 利係結果犯之限制，而貪污罪中之賄賂罪，一經要求即成立犯罪無待結果 發生，故無法完整說明，難以一體適用。其二，若肯認圖利國庫係犯罪行 為，則與背信罪主要規範目的不同，畢竟，此時應認為公務員、國家與人 民立於不同地位，而公務員主要任務乃為民興利，與公務員為國家、行政 機關之規範間之信賴感毫無相關，倘通過刑法瀆職罪章與本條例之罪責審 查而再論以背信，實不符合公義。
第二節 存廢型態之評析
第一項 維持現狀
第一款 立法型態問題
長期以來，特別法的立法方式一直是爭議，究竟何種社會問題應以特 別法規範?而何種問題又單純適用普通法即可?歸納政府面對貪污犯罪的 立法型態及內容，絕大多數都是特別立法，並且重刑予以威嚇，但此舉無 疑是長期戕害刑法的功能。本條例之存在，由前面論述即可推知，不論在 適用上或內容上，多所爭議，而且事實上，檢、院在適用上亦有諸多困擾，
是以，檢討出存廢的結論，並提供一適當的型態，使之調和，或可提供一 解決當下問題之方法與思考方向。
最有可能的立法型態即維持目前的狀態，亦即本條例仍以特別法的現 狀存在，故而即便往後針對其內容的法條修正，在適用上可以達成與刑法
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
相互用，並且不發生競合之問題，但其單獨立法之形式，仍造成部分特別 刑法存在才發生之困擾250，而仍不免對於刑法之安定性造成部分之影響，
唯一可以合理化其以特別法存在之優點即維持國民對於政府打擊貪污之 決心，有宣示上的作用而已。
第二款 法條的適用問題
維持現狀所要面臨的首要問題即法條在適用上的問題，亦即刑法特別 法與刑法的適用問題，不論是防制上的漏洞問題、公務員的定義能否釐清 問題以及在實務上所發生的追繳、沒收等等問題，仍然是未解的習題。而 長期的立法慣例未必可以支持現在法律面對社會問題，故而現狀的維持，
不僅無法獲得實質助益，而貪、瀆的問題更是無法有效防止，甚至日漸嚴 重。直言之，如果本條例施行多年且刑度亦比刑法高出許多，但仍無法迫 使貪、瀆問題減少，而採取不變應萬變的作法，似乎是明顯不想解決問題 與爭議。
第二項 完全廢止本條例
本條例的存廢型態而言，假若為了現實上諸多的問題，而完全加以否 定，似乎是可行的，但其實不然，因為至少不可因咽廢食，特別是行之有 年的法條，除非現實上已經完全不可能實行，據此，對於本條例以特別法 形式存在的現狀，雖然無法否認有諸多爭議或適用上困難，但若無相關的 配套方案因應而貿然予以廢止，似乎略顯草率，至少應先針對其適用上的 問題加以解決，在條文的實質內容上加以修訂，先除去爭議，再討論其整 部法律的存廢問題，或許加以檢討之後，存廢之爭議就比較次要。
250 柯耀程，貪污治罪條例在適用上的評估與檢討，前揭註 89，頁 55 以下。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
以完全廢止本條例而併入刑法原則上是可行，但完全廢止而僅以目前 的刑法適用之，似乎不足以因應現況，且現今國內、外對於貪污之議題十 分關注，且無法不針對如何防止貪、瀆投入大量心力，可說是十分熱門的 社會話題，由此一議題所討論之程度與修法之討論可知，如果刑法對於貪 污、瀆職之規範上，尚無配套之修法而冒然廢止，明顯與其他世界法治國 家對此一議題之概念相悖。
刑法之修法趨勢部分微調，而刑法之內容卻未見新的思維，此即目前 刑事政策之現狀，在當前之刑法條文了，除了民國 92 年新修訂之妨害電 腦使用罪章及部分條文針對電子記錄之修訂外，並沒有相對於時代變遷而 調整的痕跡，甚而有少數法條之立法理由仍停留於民國初年(如刑法第 276 條)而未見修正，足見司法改革之牛步251。是以，對於貪污、瀆職之配套規 範，應盡速研討，而非停留在特別法之思維，才能跳脫「特別法特別好用」
之迷思及特別刑法逐漸肥大之現況252。
第一款 刑法體系完整
當前的刑法共分二編，分別為總則與分則，項下又分為總則編 12 章，
分則編 36 章，在體系上是有所依循的，如先由國家法益之內亂及外患章 起，依序才為社會法益及個人法益，而在各別的適用上亦經多次的修正及 討論，至少在實務的適用上經歷常年的討論且多所調整，若能將本條例相 關之條文併入刑法之瀆職罪中，在整體的架構是比較完整。
251 林山田，刑法改革與刑事立法政策-兼評 2002 年刑法部分條文修正草案，月旦法學雜誌，第 92 期，頁 8-10，2003 年 1 月。
252 鄭昆山，台灣環境刑事立法之回顧與展望，頁 295-296，2001 年 6 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
不論貪污或瀆職，對於刑法的體系而言，欲將本條例之相關條文併 入，應屬可行，只需在法條文相關保護法益之編排上，適當的加以區分即 可，亦不影響整部刑法之運作，但如何有效的宣導是比較重要的。畢竟，
法條文以任何形式存在都不影響其效果，只是若以不同形式存在的執法方 式有所不同。是以，將本條例整體併入刑法中，應考慮的是人民的觀感，
因為，行之有年的一部特別法忽然消失，對大多數人而言，應該是無法適 應，即便它仍然出現於刑法中，但對於適用上的差異、執法的決心等，是 否讓人足以辨視或得否判斷為民心所向才是重要。
第二款 肅貪決心之疑慮
整併本條例應該是時勢所趨，因為就可以預期的結果而言，未來將有 越來越多的特別條例或法律，遵著時代的變遷，社會的腳步亦大跨進，而 法律的調整受限於穩定性之特性及修法之程序，在適應社會變化的面向 上，恐無法與時俱進，而將整部條例納入刑法而不加以調整，在修法的技 術上或許可以配合，惟相關的配套措施應相對因應。如廢止貪污治罪條例 而併入刑法瀆職章，是否獲得民意支持?是否動搖政府肅貪防弊之決心?如 此等問題，皆應事先加以研討。其次，對於貪、瀆的區分問題，仍未能有 效解決，而仍會造成適用上及過度評價之問題。
第三款 貪、瀆仍無明顯之適用界限
本條例回歸刑法瀆職罪章之評估應為合理，然僅就整部條例原封不動 的置入，就刑法本身之架構與體系明顯有違。而即便如此，其相關內容及 適用上之問題仍然存在。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
倘本條例於未修正之情況下回歸刑法中，其整部條例對於貪污、瀆職 並無明顯區別，以致適用上及刑度過重的問題仍然存在，貪污與瀆職的犯 罪動機並不盡相同，而結果更是不同，所侵害之法益亦不能歸納為同一類 型，可推知其效用不大，是故，如欲整併本條例，仍應調整貪、瀆的區別 後，始有討論整併之利、弊。
第四款 部分條文之構成要件與刑法體系不合
就構成要件之描述性上，本條例有許多用語與刑法瀆職罪章明顯不 同，此亦為整併上的問題之一。例如，本條例之第 4 條第 1 項第 2 款中所 謂藉勢、藉端強占財物、同條第 1 項第 3 款，收受回扣等用語以及募集款 項或徵用土地、財物，從中「舞弊」者等等，諸多不明確之構成要件，與 刑法瀆職章比較，並無相類似之用語，若整併之，應就相關問題加以解決。
據此，對於整部法律併入刑法之困難性頗高，在現實上不加以修訂本條例 之部分條文而完全併入刑法，實屬不易。
第三項 貪、瀆分立專章
將本條例廢止而併入刑法應是較為妥適之作法，亦為長治久安之不二 法門，而單純併入刑法瀆、職罪章之困難度較高，且前述相關的部分問題 仍然存在，是以，將貪污與瀆職罪章分別設立，並加以重新檢討貪、瀆之 界限，而依其法益不同，分別納入刑法之瀆職章與新設之貪污罪章二者分 設，並重新檢討貪、瀆之分界，而依法益之不同，加以區隔，繼而生成之 效果應較單純回歸刑法之可行性大，簡言之，不僅只回歸刑法而已，而應 就回歸刑法後之問題，一併加以考量。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y 第一款 貪、瀆分設專章維持刑法體系
如前段述，貪污、瀆職不分而混用造成法體系整合之困難，將貪、瀆 分立併入刑法勢必較為容易，因本條例構成要件之特性，多屬描述性質，
而與刑法用語多所出入，且於刑度之議題上亦可加以解決，如欲嚴懲貪 污，則以貪污專立之章節規範，即可杜絕爭議。就刑法之體系而言，瀆職 罪章為既有存在，而貪污的規範另設專章，在整部法律之架構上較為妥 適，亦不需特別修改構成要件，即可兼顧其法之體系，僅須加強各條文間 之部分修改及不適宜處加以廢除已足。
第二款 釐清貪、瀆法益為目標
貪污之定義不易存有共識，則如欲解決爭議則應先針對瀆職之法條文 加以區分，達成貪、瀆分立之目標，此為解決本條例相關問題之基礎，本 文以為，就貪污而言，為有嚴懲之決心，不宜冒然廢止，但在無法給予貪 污下一定義之立法瓶頸上可轉而針對瀆職加以劃分，在本條例原有之條文 中，以瀆職為形態之條文加以區別，其也剩餘之條文則認定為貪污，如此 即有分設之效果，如欲針對貪污加以防制時，僅須針對貪污條文加以修訂 即可。