第四章 貪污行為內容問題檢討
第三節 圖利行為之構成要件檢討
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私有器材、財物可考慮改非公用之財物即可概括。進一步言，對於職務上 持有之非公用物，其保護之客體法益應為個人之財產而非公家財產，僅因 行為主體為公務員即予特別法條規範，應無必要，若非要達整治官箴之目 的，可直接適用刑法第 134 條之規定加重即可。
二、第 2 項：
（一）內容：
本條之第 1 項的 1 至 3 款，設有未遂犯之規定。
（二）構成要件意義：
如前述，本條第 2 項之未遂犯處罰規定，應同前條之規範目的相同，
即因立法者認為貪污行為均為眾人所惡，以致加以處罰其未遂之行為。
（三）檢討及分析：
對於本項所規定之未遂犯，在現實上幾乎不可能出現，例如上述，其 非公用私有之器材、財物，如何產生職務上已經持有而予以竊取? 令人匪 夷所思，而侵占非公用私有器物與公務機關無關，亦與行為人身分無關，
何須以貪污罪相繩?此外，本款構成要件與刑法第 336 條之用語，為公務 上或因公益持有而侵占者，其範圍似足以涵括本款之規範目的。是故，本 項應考慮刪除。
第三節 圖利行為之構成要件檢討
第一項 圖利罪之性質
本條例關於貪污之相關規範亦包括了圖利之部分，即第 6 條第 1 項第 4、5 款，關於主管或監督及非主管或監督二種圖利行為，且明知違背法令，
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直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲利者。而此二款對照刑 法第 131 條規定之圖利罪幾乎相同，其差別僅刑度上之不同。而刑法之第 131 條之存在亦應公務員常因便民與圖利發生混淆，而不敢勇於任事，影 響行政效率，以發生結果為構成要件，亦可避免圖利國庫而無私人利益，
卻被認定違法。以致加以修正，惟此圖利與刑法之圖利之重疊性過高，產 生諸多爭議之處，另亦無法認定包括不法利益之內涵為何?
有關圖利罪之性質包括有一般性質、身分犯性質與對向犯性質199，分 述如下：
一、一般性：圖利罪係關於公務員職務犯罪之概括規定，必其圖利行為不 合刑法各條特別規定者，始有適用200。
二、身分犯性質：圖利罪係因一定身分而成立之犯罪，故其犯罪主體為身 分犯，且該罪之犯罪主體不僅為身分犯，更是純正身分犯之性質。
三、對向犯性質：倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，
或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身 分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪共犯論擬。此觀 立法上只處罰違背職務之行賄罪與受賄罪，而不論以不違背職務之行賄罪 自明。
第二項 圖利罪之構成要件分析
一、本條例第 6 條第 1 項第 4 款、第 5 款：
（一）內容：
第 1 目：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命
199 邢泰釗，貪污治罪條例圖利罪構成要件解析，屏東地檢署出版，頁 17-22，2009 年 4 月。
200 最高法院 51 年台上字第 750 號判決、最高法院 78 年台上字第 1429 號判決。
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（三）構成要件分析：
1、對於「主管或監督之事務」：
內容可分為對於主管之事務與對於監督之事務二者。又所謂主管事務 係指公務員依法令職務上對於某事務有主持或執行之權責而言，即指在職 權範圍以內之事務。而所謂監督事務，係指公務員對某事務雖非直接主持 或執行，但依法令對於掌管該事務及其主持及執行人員有監察督導之權。
且指對他人事務自己立於監督地位者而言。例如各機關總務部門經辦工程 招標之人，有權主持或執行工程招標事務，該事務即係其主管之事務，而 就依法令對該招標事務及人員有監督權責的長官，即屬其監督之事務201。
又「主管或監督之事務」乃公務之具體化，析言之，公務係概括地指 國家或其他公法人整體之事務而言；故主管或監督之事務即國家或其他公 法人為推行政務，就該整體之事務為具體之規劃與分配，由各該機關或職 位加以職掌，以明權責，從而是否為主管或監督之事務，應依各機關之組 織法規或有關法令之規定資為認定其具體範圍，如司法院院解字第 3297 號認為：「屯墾處長對於屯墾地區內來往客商派兵保護並非其主管或監督 之事務其向客商收取保護費如係利用其職務上之機會以圖利者自係構成 懲治貪污條例第三條第七款之罪若因開墾經費不敷藉此彌補縱其目的為 圖利公庫而對此不應徵收之入款故意徵收者亦應負刑法第一百二十九條 第一項之罪責」，然司法院解釋院解字第 3015 號認為檢察官向刑事被告收 取保證金與受關說之請託而受賄係非主管或監督事務，故而本要件須以事 實而為個別評估202。
反之，非主管或監督事務，即前述主管或監督事務以外之相關行為，
201 張清雲等，圖利罪相關問題之研究，法務部發行，頁 14-15，1996 年初版。
202 張清雲等，圖利罪相關問題之研究，同前註 201，頁 15。
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即為非主管或非監督之事務，如某甲係依法令從事公務之人員，利用職司 駕訓，兼辦結業學員有關考照連絡事宜之職權機會，藉向上級請求將題目 程度降低，使結訓學員心存感激，而收取致送之金錢，係利用機會而圖利
203。故非主管或監督事務尚須達利用職權、機會或身分而為之，始足當之。
實務上認為行為人必須對該非主管或監督事務有某種影響力或可憑藉之 機會204。
2、「明知」：
又「明知」者，係為該行為人有圖不法利意之意圖而違背法律之直接 故意而言。又直接圖利，即指在自己主辦或監督之事務上，積極取得不法 之利益。而間接圖利，謂以迂迴輾轉之方法，使利益屬於自己或減輕自己 之支出。而圖利之對象又僅限於「自己或其他私人」為限，排除圖利公庫，
故本條例相關之規定構成要件係以意圖得利為主，排除圖利公益205，為免 爭議，故修正後將其構成要件直接明示。
3、直接或間接圖利：
「圖利」乃指圖得不法利益而言。犯罪客體為自己或其他私人之不法 利益。限制條件為對於主管或監督之事務及明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。
而「圖利」係指圖得意欲之行為而言，包含自己或其他私人，而只須 有圖利意欲之行為，即構成本罪206。反之，本條第 5 款之對於非主管或監
203 最高法院 70 年台上字第 1694 號判決。
204 見最高法院 69 年台上字第 1594 號判決、最高法院 70 年台上字第 7375 號判決。
205 司法院解字第 3618 號。
206 刁榮華，特別刑法各論，同前註 155，頁 62。
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督之事務意涵，即不屬其主管或監督之事務而言。而非主管或監督之事 務，即無法直接圖利自己或他人，故以利用職權機會或身分為限制條件。
是以，凡屬假借其職權、機會或身分上之憑藉，而圖利自己或其他私人者，
即屬之。二款之構成要件幾乎相同，差別僅止於限制條件一者為主管或監 督事務，另一者為非主管或監督之事務。行為態樣：就圖利罪的行為態樣 必須先區別上述之第 4 款及第 5 款二者分別說明，即對主管或監督之事務 與非主管或監督之事務。首先，「主管事務」係指公務員依法執行職務時 對某事務有主持或執行之權責而言。又「監督事務」係指該公務員對某事 務雖非直接主持或執行，但依法令對於掌管該事務及其主持及執行人員有 監察督導之權責207，而針對該圖利行為之事務是否為主管或監督之事務，
自應就該具體之事務，依據法令或機關之內規加以判定208。是以，就本條 第 4 款之條文規範而言，必須以主管或監督事務為限制，然因同條之第 5 款又有非主管或監督之事務規定，則可知凡公務員無論有無上述之事權 者，僅利用職權之機會或身分而犯本罪者，皆有適用本條之 4、5 款。而 就圖利之方法觀之，有直接與間接二種，至於所圖之利益究為直接利益或 間接利益，則所非問。所謂「直接圖利」係指以直接方法圖得不法利益，
例如負有槍彈收購之責的公務員，私槍之收購自為其主管事務，偽稱公家 收購而販入黑市出售圖利即是209，而「間接圖利」者係指以迂迴間接方式 而圖得不法利益210，亦即行為人之圖利行為與其所圖之不法利益間，不存 在有直接關係之方法，如公務員以親友名義出面經營與其職務有關之商 業，以間接取得利益211。
4、圖利之限制條件：
207 張清雲等，圖利罪相關問題之研究，同前註 201，頁 14。
208 林山田，刑法各罪論（下冊），作者自發，頁 123-124，2006 年 11 月修訂五版。
209 最高法院 46 年台上字第 112 號判例。
210 最高法院 59 年台上字第 634 判決。
211 司法院院解字第 3841 號。
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以獲有不法利益為條件，因 90 年 10 月 25 日修正本條例後，本條即 以獲有不法利益之結果，為限制。又與於法律等認知，必須以「明知」為 主觀意圖，檢視其證據認定之，而不以行為人所為之失當行為的結果，使 他人獲得不法利益，即推定有圖利他人之故意212。於國家給付行政之概念 下，有時公務員依其職權之裁量行為，難免造成少數人獲有利益之結果。
對此情形，除非有相當之證據足以認定其裁量時，已具有圖利他人之故意 外，否則不能據以客觀上有人獲利之事實，而反向推論該行為人有圖利之 故意，而成立本罪213。
（四）刑度比較：
本二款刑度為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，
刑法第 131 條第 1 項之一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰 金相較，其相對較高。且值得一提的是，本二款雖構成要件有差異，但其
刑法第 131 條第 1 項之一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰 金相較，其相對較高。且值得一提的是，本二款雖構成要件有差異，但其