第二章 貪污治罪條例之沿革與現況
第二節 當前修法之方向及現況
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罪，是以，民國 91 年底，由行政、司法二院所提關於行賄外國公務員之 規範，增訂於第 11 條第 2 項，另外，關於本條例之第 12 條減刑規定，為 配合刑事政策之改變，及給予微罪者自新機會，增訂第 12 條之 1，並有不 起訴處分配合，提高犯錯之人願意自首之誘因與機會。此二者，於民國 92 年 1 月 23 日修正公布。
公務員之用語，散見於各種法律中，其中，又以刑罰之影響及效力最 深，然實質上對於公務員之判斷仍莫終一是，實務適用上多有疑問。據此，
民國 94 年 1 月關於刑法上公務員予以重新立法定義，而本條例第 2 條相 關者，亦配合檢討修正，僅以「公務員」之用語，排除其他構成要件，與 刑法之修正相乎應。同時對於共犯與正犯亦配合刑法修正，加入條文內 容，並於民國 95 年 5 月 5 日，修正公布。
總括而言，晚近對於本條例之修正，大多以刑法及相關刑事之政策為 主軸，配合調整，而實際對於法律本身存廢，較少討論，而近期隨著重大 貪瀆弊案發生，亦掀起修法之討論，本條例為防制、嚴懲貪污，確實有研 議之法條13並於立院審議，足見社會觀念、社會事件及社會問題，經常影 響法律之修正及改革之方向，無庸置疑。
第二節 當前修法之方向及現況
第一項 當前修法之背景與現況
13 行政院於 97 年 9 月 18 日經行政院第 3110 次院會通過「貪污治罪條例部分條文修正草案」，即 行政院（97）年 8 月 28 日法檢字第 0970803193 號函。
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由於近些年重大貪污案之出現，如國務機要費、首長特別費及政治獻 金等，社會上對於貪污懲治之議題，又重被挑起，據此，民意所向，有對 本條例之修法引發討論，甚至提出修法，其中，又以本條例及洗錢防制法 中，相關法條為最主要的標的。如前節所述，國家與社會隨著時代、環境 所需，對應的法律，就會產生應變的需求，申言之，目前對於貪污的防制、
處罰，是面臨整體思考而改進、檢討的時機，而當前對於此一類問題，仍 舊是圍繞著犯罪後的處理，無法從人性的角度思考，造成修法的立意良 善，但結果卻是爭端不斷。
本條例之部分條文修正案，目前所遭遇的問題即修法的目標及方向並 無共識，而對於相關問題的討論，始終無法進入實質法理的討論，之所以 如此，不外乎本條例之處罰刑度重，立法者不得不謹慎面對以及立法者本 身有所顧慮14。即便如此，我們不得不承認，貪污犯罪不只是單純的社會 問題，而很有可能是國家的癌細胞，一經發現而不根除，所造成的後果就 是無藥可醫。亦即，現在不只是討論可能的問題而已，而應該是徹底檢討 的最好時機。無怪乎寧可違反多項刑事訴訟之法理15，仍有財產不明來源 罪的法條形態，應孕而生16。
現代國家在民主政體之架構下，立法者在充分享有立法權之原則下，
有一定之空間及自由，然非謂毫無限制，衡諸民主國家之法治原則與憲法
14 聯合新聞網，見 http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT1/4527265.shtm。查閱時間 97 年 12 月 3 日。
15 曾淑瑜，又見「因人設事，因事立法」罪名（上）--評產財不明來源罪，月旦法學雜誌，141 期，頁 237-239，2007 年 2 月。
16 貪污治罪條例部分條文修正草案總說明：「財產不明來源罪對於肅貪工作有其必要性與不可替 代性。在此之前，公職人員財產申報法第 10 條，已有舉證責任轉換之規定：貪污治罪條例第 10 條對貪污犯罪所得之追繳、沒收、追徵、抵償、扣押規定……。以及洗錢防制法第 8 條之 1 凍結資產規定….，執法人員若能將財產來源說明義務與其他法規妥善運用，機先掌握不法 財產之所在，以便及時採取保全措施，將有助於日後沒收不法所得，其對防制貪污犯罪應可收 相當程度之嚇阻與偵辦效果。」見 www.deposewww.com/yao/law-1.html.。查閱時間 97 年 12 月 3 日。
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保障的條件後，始有相當之立法權，並非任意為之。而刑事立法之良窳，
更是不可等閒視之，畢竟，刑罰對於基本人權之侵害，不可不謂嚴重，而 若僅以執法者方便管理、方便偵察等理由即予擴張，而相對於憲法對基本 人權保障，其究孰輕孰重，應著實檢視之。
第二項 行政院相關修法之重點與問題
第一款 增訂不說明財產來源罪
對於財產不明來源之研修，早於民國 89 年間，法務部即提出研擬，
增訂財產來源不明罪之相關立法研修建議，當時即參考香港「防制賄賂條 例」、新加坡「防制貪污法」以及馬來西亞「反貪污法」中有關財產不明 來源罪之立法例，然當時輿論及社會共識尚未成形，嗣民國 97 年之後，
因政府相關弊案之發生，始有相關立法之催生17。
由法務部研議對本條例之修正草案，已於民國 98 年 4 月 4 日三讀通 過，其影響之層面尤其廣泛，該增訂條文為本條例第 6 條之 1，規定「有 犯第 4 條至前條之嫌疑者，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、
未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過 其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提 出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年 以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金」。此係所 謂財產來源不明罪之內容，然仔細觀之，恐有下列問題：
17 林志潔、黃任顯，財產來源不明罪之立法與評析，檢察新論，第 6 期，頁 80，2009 年 6 月。
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l C h engchi U ni ve rs it y 第一目 立法例檢視
一、 香港：
早年香港在人口急遽增加，經濟快速發展的社會變動中，政府必須提 供大量的服務及應付市民對於社會資源的需求日亦增大，而造成了百姓對 於資源的分配特別重視，以致於一般人大多抱持著行賄就能獲得資源的心 態，同時也形成了公務員對於各項工作亦要求各種費用等等的公然索賄的 社會問題。香港廉政工作係由香港「廉政公署」負責，該署於一九七四年 依據香港總督特派廉政專員公署條例而成立，以肅貪倡廉為目標，依據「防 止貪污條例」、「防止賄賂條例」、「舞弊及非法行為條例」執行任務。現今 的香港目前是公認的世界最廉潔的地區之一。在著名的國際反腐敗組織
（Transparency International）－－透明國際每年公佈的國際清廉指數 (CPI)排名中，香港一直名列前茅，在亞洲的排名，僅次於新加坡。
（一）香港立法例及重點特色
於 1948 年，香港政府即已制定「防止貪污條例」（the Prevention of Corruption Ordinance），對於議員、企業家及公僕涉嫌貪腐者，處以 5 年 以上徒刑，由警務處刑事偵緝處下反貪腐科負責。但諷刺的是，當時貪腐 最嚴重的正是警界，反貪腐效率自然難以彰顯。並於 1968 年，基於新加 坡政府推動反貪腐工作已具有相當成效，香港政府內部港英官員亦主張應 成立獨立反貪腐機構，但卻遭警界強大反彈而作罷。
1971 年，港府再通過「防止賄賂條例」（the Law on the Prevention of Bribery Ordinance），並廢止了前法，將防止貪污的法規統一整理，
直至現今。而歸納其內容大致為 35 條之法條及 2 條附則18，共計 35 條，
18 參考網站http://www.hklii.org/hk/legis/ch/ord/201/，查閱時間 2010 年 8 月 19 日。
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分述如下19：香港之防止賄賂條例（Law on the Prevention of Bribery Ordinance）其規定之犯罪主體為全體香港市民，包括政府公務員、公共 機構僱員、私人機構僱員及無職業之市民，與本條例針對公務員犯貪污之 犯罪之目的有所差異，繼廢止了防止貪污條例（Prevention of Corruption Ordinance）之後，防止賄賂條例（Law on the Prevention of Bribery Ordinance）更是將防貪、肅貪之規範集大成，形成較為完整。而規納其
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取、收受或獲得，或同意收取，收受或獲得，或同意收取，收受或獲得任 何利益者，均屬接受利益。
所謂「利益」是指：
（1）禮物、借貸、費用、報酬或佣金，其形式包括金錢、有價證卷、其 他財產或任何財產之權益。
（2）任何職位、雇佣或契約。
（3）支付、免除、清還或清理任何借貸、責任或其他負債之全部或一部。
（4）任何其他服務、優惠（款待除外），包括加以維護以使免受任何行政、
民事或刑事性質之訴訟、控告，無論該等訴訟或控告經已進行或尚 未進行者。
（5）執行或不執行任何權利、權力或職責。
（6）有條件或無條件提供，承擔或承諾提供前文在上述（1）-（5）所指 之任何利益。
另外對於「公共機構」之範圍，亦有明確之規定，所謂公共機構係指：
香港政府、行政會議、立法會、市政局、區域市政局，各區議會及由行政 長官或行政長官會同行政會議或其他代表所委託之各類委員會或其他機 構，無論是否支領酬勞。此外，尚針對各類委員會或條例表所載之 89 家 機構，如香港大東電報局、中華電力有限公司、香港中文大學、香港隧道 有限公司、香港電視廣播有限公司，香港考試局、消費者委員會等等。而
「公共機構雇員」則指上述公共機構之任何雇員或成員，不論其為臨時或 永久僱用或是否支領薪酬，併排除股東為公共機構雇員。
（三）屬犯罪之事項
按該條例之規定，賄賂的授受雙方，均屬犯罪。亦即行賂之人亦為犯 罪主體。該條例之第 2 部分即有具體規定。
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1、索取或接受利益：
任何政府雇員，如無行政長官之一般或特別許可，而索取或接受任何 利益者，均屬違法。
2、賄賂：
任何人不論在香港或其他地方，如無合法權力或適當理由，因公共機 構雇員從事下列事項或為誘使或酬謝該員從事下列事情而向其提供任何 利益者，均屬違法—執行或不執行或曾經執行或不執行其公共機構雇員分 內之任何事務；加速、拖延、妨礙或曾經為前述方法執行或不執行，其公 共機構雇員分內應執行或不應執行之事務、妨礙事務進行之賄賂罪、協助 或妨礙公共事務罪等等。
3、有關合約方面為得協助或方便之行賄罪：
例如，任何公共機構雇員，如無合法權力或適當理由，因從事下列情
例如，任何公共機構雇員，如無合法權力或適當理由，因從事下列情