第四章 貪污行為內容問題檢討
第四節 特別身分公務員之加重處罰
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限。
三、構成要件分析：
本條之犯罪主體於本條例規範之公務員有差別，係限於有「調查、追 訴或審判職務之人員」。而所謂「調查職務」者，指依法令有調查犯罪職 權之人員，如司法警察官、司法警察、軍法警察官、軍法警察等是。而「追 訴職務」，是指對於犯罪嫌疑人，就其有嫌疑之行為，有向審判機關訴求 科刑之職務者而言234。如檢察官及軍事檢察官是。而「審判職務」，即是指 其職務上有審判訴訟或其他事件之職權而言，如法官、軍法官及行政訴訟 之評事是。此等特定身分之人員犯本條例第 4 條第 1 項第 5 款之違背職務 賄賂罪或第 5 條第 1 項第 3 款之不違背職務賄賂罪，均應加重其刑至二分 之一。而上述違背職務之賄賂與不違背職務之賄賂罪之構成要件不再綴 述，故而此條文主要之內容即規範特別身分之公務員犯此二罪之加重而 已。惟本條例第 4 條刑度為無期徒刑，依刑法第 65 條第 1 項不得加重外，
又主因於「整飭政風、根絕貪污，端賴職司調查、追訴或審判職務之人員 對貪污者依法懲處，如此此等職務之人竟犯貪污，則應嚴懲，故特明定加 重其刑」235。據此，本條係專為特別身分之公務員之加重規定。
四、刑度比較：
本款為刑之加重規定，與刑法第 134 條近似，其加重刑度皆為二分之 一。就身分之規定而言，本款僅就調查、追訴或審判職務之人員，而刑法 之加重係包含所有之公務員。
五、檢討與分析：
有俗語云：「知法犯法，罪加一等」。本條例於適用公務員身分者為原
234 最高法院 22 年台上字第 472 號判例。
235 陳樸生，刑事特別法實用，同前註 96，頁 144。
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則，一般無公務員身分者為例外，即本條例第 3 條中所謂共犯本條例之罪 者，而公務員與國家之關係究竟如何?其實很難說明，但刑法上對公務員 課予特別之義務，如刑法第 6 條對於公務員在國外犯輕罪之適用，同法第 122 條違背職務之賄賂罪以及第 134 條對於公務員假藉機會犯罪等等，皆 較一般人侵害財產法益或社會法益為重。據此，僅能描述性的說明，公務 員與國家在某種特定關係下，立法機關施有較多限制與義務236。然不論如 何，刑法對於公務員有特別期待，故多採特別規範或加重處罰，此道理尚 可理解；惟本條例對於某些特別身分之公務員訂有特別之加重或處罰是否 必要？其實應加以檢視之，即本條例規範之目的即整治官箴，故而其對象 本就是公務員，而原來在刑法各罪責上對於公務員已特別規範，如刑法第 134 條，而本條例在刑度上明顯較刑法為高，此時又予以特別加重，猶如 一隻牛剝二次皮，形成過度評價237。又職司有調查、追訴或審判之人員必 定是公務員，此不言自明，而本條例之目的即針對公務員之貪、瀆加以嚴 懲，是以，於公務員之犯罪體系中又將司法職責之人員獨立加重，似乎並 無特別之立論依據，已然形成另一種身分上之歧視，似乎不甚妥適，換言 之，不能單以此類身分之人，應為防貪、肅貪之表帥，而無相關法理之依 循即處重刑，況本條例之各罪實以過重，再以加重並無實益，是以，考慮 廢除本條，應較為洽當。
第二項 違背職務行賄之適用
同前述，本條例主要規範公務員之貪、瀆犯罪，而本條例第 11 條關 於行賄之處罰係無身分之限制，亦即非公務員亦可為之，且實務上行賄者 大多非公務員，換言之，公務員對公務員行賄者較少，而本條之規範明顯 針對非公務員之行賄者為之。就立法目的而言，處罰公務員本無疑異，而
236 大法官釋字第 433 號。
237 鄭善印，貪污治罪條例在立法上之評估與檢討，同前註 2，頁 63。
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一般人對於公務員行賄加以處罰，則有違立法原意，亦造成了一般無公務 員身分之人，仍有可能觸犯本條例，與本條例之體系架構有違，以致經常 有非公務員身分適用本條者。然就防止行賄效果而言，應可納入評估。
一、內容：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其 他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以 下罰金。
二、與刑法相關條文之比較：
貪污治罪條例第 11 條條文 刑法相關之條文 第 1 項：對於第二條人員，關於違
背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三百萬元以下罰金。
第 122 條：
第 3 項：對於公務員或仲裁人關於違背 職務之行為，行求、期約或交付賄賂或 其他不正利益者，處三年以下有期徒 刑，得併科三千元以下罰金。但自首者 減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白 者，得減輕其刑。
三、構成要件分析：
關於違背職務之行為及行求、期約等相關之構成要件意義，已於前 述，不另述之。「行求」者，須指定具體賄賂，但並不僅限於提供，並且 行求不限於直接或間接，僅需其行賄之意，已達該員即能成立238。而相較 於本條例第 4 條第 1 項第 5 款及第 5 條第 1 項第 3 款，其主要差別在於「收 受」與「交付」。故本條處罰對象為行賄之人。觀刑法第 122 條第 3 項，
其構成要件描述之要素，與之相較，幾乎相同，其差別僅在法定刑不同239。 再者，第 11 條第 3 項中，特別規定：「不具第二條人員之身分」者，亦有 處罰。亦即非公務員身分，對於違背職務而有行賄之行求、期約或交付時，
238 參見大理院統字第 379、1381 號。
239 鄭善印，貪污治罪條例在立法上之評估與檢討，同前註 2，頁 63。
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亦為本條例所相繩。
四、刑度比較：
本款刑度為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下 罰金。而刑法第 122 條第 3 項處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰 金。其刑度尚為相近，惟罰金刑則明顯過高。
五、檢討與分析：
刑法第 122 條第 3 項之規定與本條第 1 項相較後，明顯可知其構成要 件要素相同，故而形成重複規範。若其二者之差別僅止於刑度時，不應分 立二法，造成適法之困擾。其次，對於合於職務之行賄未有處罰，甚為不 解?行賄之目的只有一種，即有利可圖，而不論對公務員合於職務或違背 職務之行為而行賄之目的為何?其結果只有一個，即從中獲取「不正利 益」，不管是獲取利益、方便等，都會形成一種形式上的不公，且公務員 違背職務之行為或不違背職務行為，其行使之公權皆因身分而授予，不得 對價，故不論違背職務或合於職務，皆為本條例所欲保護之法益，應加以 維持，是故，為使公務員公正廉潔，應考慮二者皆有法可罰，以杜貪污。
其次，本例規範公務員為犯罪之主體，然本條第 3 項卻又將非公務員 身分之行賄者納入處罰，此與刑法不同，且與本條例之規範目的看似矛 盾，實則乃因實務上行賄之人大多非公務員所致，故而如欲達防貪之功 效，勢必非公務員亦不得行賄，故而只要將本條例第一條之立法目的重新 檢討，則本條例之立法目的即可擴及一般無身分人犯貪污，非僅限於公務 員之適用，較能符合立法原意且能產生本條例體系之一致性。最後，本條 第 3 項之規定，非公務員身分者，亦屬貪污?其明顯與大法官之認知相背
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240，不應論以貪污罪。
第三項 對於外國公務員之賄賂罪
一、內容：
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其 他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一 百萬元以下罰金。
二、與刑法相關條文之比較：
貪污治罪條例第 11 條條文 刑法相關之條文 第 2 項：對於外國、大陸地區、香
港或澳門之公務員，就跨區貿易、
投資或其他商業活動有關事項，為 前項行為者，處五年以下有期徒刑 或科新臺幣一百萬元以下罰金。
無
三、構成要件意義：
所謂外國乃本國之相對，亦即除本國以外之國家；依「臺灣地區與大 陸地區人民關係條例」中有關於大陸地區之用詞定義，即大陸地區係指臺 灣地區以外之中華民國領土。倘忽略主權爭議之問題而言，僅單純就法條 內容觀之，即指臺灣、澎湖、金門、馬祖及統治權所及之其他地區之外的 領域之公務員及香港或門之公務員者，為本條之行賄之對象，另有限制就
「跨區貿易、投資行為或其他商業活動有關事項者」為其限制之範圍。所 謂「貿易」者，依貿易法第 2 條規定：「本法所稱貿易，指貨品之輸出入 行為及有關事項」。而跨區貿易即指跨越臺灣地區與其以外之區域而從事 商品、貨物或服務之交易行為，而「投資行為」係資產之投放行為，而「其 他商業活動」即與貿易、投資相關之商業行為稱之。
四、檢討與分析：
240 大法官釋字第 158 號：「行賄行為，不論行賄人之身分如何，其性質均與貪污行為有別，不適 用公務人員任用法第十五條第二款之規定，本院釋字第九十六號解釋仍予維持」。
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有關行賄之處罰，僅以對於公務員關於違背職務行為之行賄為限，如 非關於違背職務之行為，則法無處罰明文241。對於外國公務員之身分認定 及是否有職務權限尚且存疑，何況外國公務員如何侵害本國法益？對其行 賄而處罰豈有實益？而刑法之定位因與國家主權相關，乃主權所及得以適 用，故而對於外國公務員之相關義務及認定上，頗有困難242。由本條之立 法方式及用語觀之，犯罪主體如具本條例第 2 條之特定身分者，依本條第 1 項論處，若不具本條例第 2 條之身分者，則以本條第 2 項規定適用（本
有關行賄之處罰，僅以對於公務員關於違背職務行為之行賄為限，如 非關於違背職務之行為，則法無處罰明文241。對於外國公務員之身分認定 及是否有職務權限尚且存疑，何況外國公務員如何侵害本國法益？對其行 賄而處罰豈有實益？而刑法之定位因與國家主權相關，乃主權所及得以適 用，故而對於外國公務員之相關義務及認定上，頗有困難242。由本條之立 法方式及用語觀之，犯罪主體如具本條例第 2 條之特定身分者，依本條第 1 項論處，若不具本條例第 2 條之身分者，則以本條第 2 項規定適用（本