第五章 同質性與存廢型態評析
第三節 防制貪污犯罪改革對策
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N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y 第一款 貪、瀆分設專章維持刑法體系
如前段述，貪污、瀆職不分而混用造成法體系整合之困難，將貪、瀆 分立併入刑法勢必較為容易，因本條例構成要件之特性，多屬描述性質，
而與刑法用語多所出入，且於刑度之議題上亦可加以解決，如欲嚴懲貪 污，則以貪污專立之章節規範，即可杜絕爭議。就刑法之體系而言，瀆職 罪章為既有存在，而貪污的規範另設專章，在整部法律之架構上較為妥 適，亦不需特別修改構成要件，即可兼顧其法之體系，僅須加強各條文間 之部分修改及不適宜處加以廢除已足。
第二款 釐清貪、瀆法益為目標
貪污之定義不易存有共識，則如欲解決爭議則應先針對瀆職之法條文 加以區分，達成貪、瀆分立之目標，此為解決本條例相關問題之基礎，本 文以為，就貪污而言，為有嚴懲之決心，不宜冒然廢止，但在無法給予貪 污下一定義之立法瓶頸上可轉而針對瀆職加以劃分，在本條例原有之條文 中，以瀆職為形態之條文加以區別，其也剩餘之條文則認定為貪污，如此 即有分設之效果，如欲針對貪污加以防制時，僅須針對貪污條文加以修訂 即可。
第三節 防制貪污犯罪改革對策
第一項 貪污刑事政策改革與本條例之問題
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刑事政策包括刑事立法政策、刑事司法政策與刑事執行政策，而刑事 實體法之刑事立法政策即針對某特定不法行為之犯罪化或去犯罪化之問 題而為之。是以，刑事制裁法體系之標準必須統一，且應顧及刑事法規之 整體性與單一性，如本條例與刑法之並行，已然形成刑事制裁體系之紊 亂，且違背罪責原則，造成罪、刑失調，徒增司法資源之浪費，而本條例 與刑法之規定，常有此一糾葛，以致造成原應安定之刑法形同具文253。故 而刑事司法之改革應是遲早的問題，目前僅面對此一問題所造成衝突，無 法有效取決而已。是以，刑法之修法，其與刑事政策之改革應嚴肅看待。
尤其是本文所探討之貪污問題與本條例與刑法之爭議，更是刻不容緩。於 此討論刑事政策問題無非是期許就刑法或所謂之刑事政策對於本條例之 修、廢問題可獲得有效之改善，而不僅只於法條問題的爭論，勢必以此一 角度著手，始得畢其功於一役。
多年來刑法學者研究及論述之重點，始終偏重於犯罪論，而對於一般 人民與政府之刑事政策所關注重點之刑罰論則較不關心，如政府部門因應 民意要求調節政策，進行有關假釋及刑度之修法時，經常遭學者批評，而 學者研究之論點又無法滿足立院所代表民意之需求254，而本條例之情形亦 是如此。刑法之任務主要在保護法益之安全，惟法律為最小限度之道德，
於維持社會秩序之必要範圍內，以刑法發動，有其必要，然仍應視其對於 法益侵害之風險或程度加以區分。倘處罰不法行為無效或無法公平執行 時，且尚有其他手段可適用者，應考慮其刑罰之必要性。與之相關者即刑 事政策，其向來是法律問題較少討論之議題，而刑事法規之修廢卻取決於 執政者的刑事政策，而對於貪、瀆的深惡痛絕應該也是每個時代一般百姓 的共同看法，因為每個人都希望被重視，也都能公平合理的分配到共有的
253 林山田，刑法的革新，學林文化出版，頁 128-129，2001 年初版。
254 蔡碧玉，我國刑法學發展的現況與未來，台灣法學新課題（四），頁 212，2006 年 8 月初版。
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資源，不論是天然或人為的資源，都必須讓每個人感覺到公平的對待。是 以，討論本條例之修廢最主要的就是要使執政者或一般的公務員能夠認識 到法律的規範及效果，減少貪腐，否則至少要使貪污能夠被有效的管控才 有意義。
肅貪問題不只是我國所注重的問題，而全世界其他國家對於貪污犯罪 之問題亦十分重視，而本文以為，當前貪污之刑事政策仍著重於法條文義 之斟酌，而未能由其他方向思考，如有以建立肅貪專責或調整公務員制 度，甚至是建全國人之整體防貪意識等面向，或可比單純討論法條內容或 影響來的有效。而就本條例而言，採行一元化的刑事立法政策，並去特別 化之刑事修法255，應較為有效，另由犯罪預防角度而言，亦有相同結論，
故值得立法者深究。
第二項 其他防制貪治法律應配合修正
單就中華民國刑法法典而言，刑法自一九三五年公布施行至今，其間 之社會型態、經濟結構，政治體制與人民之生活型態等，皆已明顯改變，
故而有建議刑法應全面修正256。如前述，應就刑法改革面向，整體看待所 有刑事法規，不論特別之單行法或附屬於其他各種法規中之刑事制裁法 條，一併討論之，使其防制貪瀆之法規得以整合。
防制貪、瀆之盲點在於犯罪主體的問題，亦即公務員之認定問題，以 及行政行為之屬性。欲防止貪污也必須由此處著手，因為一般公務員對於 本條例及刑法之相關規定內容，至少有一定程度的了解，而且於行政機關
255 林山田，同前註 253，頁 7。
256 林山田，2005 年刑法修正總評-刑法改革與刑事立法政策-評 2002 年刑法部分條文修正草案，
頁 75，元照出版社，2007 年初版。
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內上下隸屬關係之公務員亦有監督的功能，而平行單位間亦有發現問題與 制衡的能力，較不易造成長期的漏洞。然而，對非公務員或認定有爭議之 公務員卻無相關配套措施規範，長久而言，並非妥適。以各項重大公共工 程建設相繼發生弊案來看，防弊的最大漏洞就在於非公務員身分卻能掌控 公有資源。在行政法上廣為討論之「雙階理論」應該是為純綷為了行政行 為之判別困境而產生的，因為不論政府與人民如何合作，都無法否認其中 涉有公共重大利益。而相對應之程序法規卻不健全，導致有心人有機可乘
257。
面對著環境的快速變遷，政府的腳步漸顯顢頇之際，除了組織的再造 加以調整以外，相關的配套法規應加緊規劃，而非單一法規的宣示即可畢 其功於一役。對於防制貪腐的藥方也絕非只有重刑或特別法特別規範可以 使用，應該是全面的就刑法或專責機構相關行政程序以及新思維的立法方 向才能解套，而單就特別法加以研修易造成迷思而無法與犯罪者的思考模 式切入，以致法規永遠追趕不上犯罪的腳步進化。以公務員概念為例，國 際立法現狀及修法趨勢對於刑法上採取擴張定義之方向，有以刑法中之定 義較為狹隘，而以行政法規加以補充者258，以為考量，即可一併檢討相關 防貪、肅貪之法。
第三項 存廢及修正芻議
第一款 存廢之選擇---併入刑法之可行性
討論本條例之存廢問題，應先了解特別刑法存在與否之必要性，因特 別刑法對於刑法而言也絕非毫無存在之可能，直言之，特別刑法對刑法而
257 詹鎮榮，促進民間參與公共建設法之現實與理論-評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月 旦法學雜誌，頁 46 以下，2006 年 7 月。
258 許玉秀，新修正刑法論文集-公務員概念的立法定義第十六次修正刑法檢討(第十條第二項)，
頁 92-93，司法院參事室編印，2006 年 12 月初版。
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第 19 條
本 例 條 未 規 定 者，適用其他法 律之規定。
第 19 條：廢止 以併入刑法之立法型態而言，並無 本條立法之必要。
第 20 條
本條例自公布日 施行。
本條例中華民國 九十五年五月五 日修正之條文，
自中華民國九十 五年七月一日施 行。
第 20 條：廢止 公布施行之規定，若能順利併入普 通刑法中，應可單純廢止。
資料來源：作者整理