第四章 貪污行為內容問題檢討
第二節 各種貪瀆行為之構成要件檢討
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不是『推論出來的機能』」145故而應認為其僅個人法益之集合才是，並非因 其為眾多個人法益之集合，即予嚴懲，實應衡諸其法益之本質受侵害程度 及種類。
而審酌前述法益之內涵可知，細究貪污、瀆職侵害之法益，確有不同，
一者為非職務上所掌握之利益，而利用了公務執行之權利，加以貪污，而 另一者則單純利用了職務上之便利或失職，以致侵害了所掌管之財物、利 益。簡言之，所謂瀆職其侵害之法益係公務員職務上負有義務，而貪污法 益則係公務員利用職務之義務獲有利益。前者如廢弛職務釀成災害罪，後 者典型如收賄。據此，認清其差別，與其所要保護之法益有所對應，應可 審慎訂立合適之構成要件，以達保護目的。
第二節 各種貪瀆行為之構成要件檢討
第一項 本條例第四條內容之檢討
一、第 4 條第 1 項第 1 款：
（一）內容：
本條例第 4 條第 1 項第 1 款關於竊取或侵占公用或公有器材、財物者，
觀其構成要件並深究之，計有下列四種可能之犯罪類型，即竊取公用財 物、竊取公有財物、侵占公用財物、侵占公有財物四種情狀。
（二）與刑法相關條文之比較表：
貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 1 款之 條文
刑法相關之條文
145 陳志龍，法益與刑事立法，自刊本，頁 114-158，1997 年 3 版。
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竊取或侵占公用或公有器材、財物者
（處無期徒刑或十年以上有期徒刑，
得併科新台幣一億元以下罰金）
第 320 條：
第 1 項：意圖為自己或第三人不 法 之 所 有 ， 而 竊 取 他 人 之 動 產 者，為竊盜罪，處五年以下有期 徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第 2 項：意圖為自己或第三人不 法之利益，而竊佔他人之不動產 者，依前項之規定處斷。
第 3 項：前二項之未遂犯罰之。
第 335 條：
意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有 ， 而 侵 占 自 己 持 有 他 人 之 物 者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科一千元以下罰金。
第 336 條：
第 1 項：對於公務上或因公益所 持 有 之 物 ， 犯 前 條 第 一 項 之 罪 者，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科五千元以下罰金。
第 2 項：對於業務上所持有之物，
犯前條第一項之罪者，處六月以 上五年以下有期徒刑，得併科三 千元以下罰金。
（三）構成要件檢討：
1、竊取與侵占：
本款與刑法竊盜罪之用語與規範目的相近，其中竊盜罪尚有對行為人 主觀之意圖之規定，亦即刑法第 320 條第 1 項即規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而竊取他人之動產者，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪」，而其構成要件必須要有主觀構成要件將該動產以所有為意圖，而行 竊取之行為，建立新的持有關係者。而竊取者，係破壞他人之持有，而建
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立自己之持有關係。又其所使竊取或侵占之犯罪客體不以該公務員所屬者 為限，包含所有公用、公有器材與財物。如司法院解釋院字第 2727 號：
「懲治貪污條例第三條第二款盜賣侵占或竊取公有財物罪之犯罪主體，不 以本部隊或本機關之人員為限。」而不包含刑法第 320 條第 2 項之竊佔不 動產之行為，如司法院解釋院字第 2718 號：「已廢止之懲治貪污暫行條 例及現行之懲治貪污條例，雖均有竊取公有財物之規定，但不包括竊佔不 動產行為在內，故遇有竊佔不動產之犯罪，仍應依刑法第三百二十條第二 項處斷。又犯罪行為著手於舊法有效期間，而完成於新法施行以後，自應 適用新法。」
所謂侵占者，指將合法之持有財物，轉換成以自己意思之持有，而有 表現其變易之行為而言，故侵占者必先持有，此乃先決條件。刑法第 335 條第 1 項規定有侵占之罪責，必須要有先持有他人的財物，而後起意將自 己所持有的他人財物予以侵吞入己，犯罪才能成立。是故，不論本款之構 成要件描述如何，以現實上之可能性而言，一般人得以侵占者，就不必竊 取，得以竊取者，亦不必侵占，二者互不相容，既原先占有、保管者，僅 侵占即可取得該財物，又何必以竊取方式取得，而本款將此二者併列，有 畫蛇添足之嫌。
2、公有及公用器材、財物：
所謂公用者，係為私用一詞之相對概念，此一用語不言自明，乃指公 家機關所使用或供公眾使用，故不論所有權之歸屬且實務上亦包含軍用 物，如司法院解釋院字第 2413 號：「專為軍事電訊而設之通訊兵團，其 所存之軍用電線，及其他之通訊器材，係軍用品，亦屬公有之財物，軍人 或公務員如在作戰期內盜賣或竊取該項器材者，應分別適用懲治貪污暫行 條例第二條第三款或第三條第一項第三款論罪。」，又該客體亦不論其合
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法與否，如司法院解釋院字第 2348 號認為違禁物亦得成為竊盜客體，不 論其所有權是否為公所有，僅係供公眾使用者，即為公用。是以，包括公 有及非公有在內146，故公用一詞已足；財物指的是財產及物品，亦即任何 有體之動產均屬之147。
（四）刑 度比較 ：
刑法第 320 條關於 竊盜罪責 係 5 年以 下有期徒 刑，而 因 公務員 身分而竊 盜者，竟 達 10 年以上之 刑度，似 嫌過重，再 者，以 侵占而 論，刑法 第 336 條 第 1 項 之公務 侵占 罪相較之 ，處 1 年 以上 7 年以 下之刑者 ，本條 所 訂刑度， 似無適 當 之理論基 礎。
（五）檢 討及分 析 ：
公務員身分犯竊取或侵占罪者，不應另訂有規範，僅針對公務員侵占 公用財物加以規定已足，因「若公務員並非利用其職務上之權力、機會或 方法，而竊取或侵占公用或公有器材、財物，實與無公務員身分之人而『竊 取或侵占公用或公有器材、財物』者無異」又何必以此超重之刑相加148； 而就刑法中並無此一犯罪類型可供比較，「因之倘遇發生公務員利用職務 上之便利竊取、侵占公用或公有器材、財物等之情形，則僅得依刑法第 134 條不純正瀆職罪加重其竊盜或侵占罪刑期至二分之一」。然此似乎正呼應 了其構成要件之「意圖為自己或他人不法利益」前提149，不易證明其主觀 之不法意圖，故而此二者並無實益，其次，就犯罪之評價而言，在刑度上 應適用刑法第 336 條 1 項之規定應為合理，畢竟對於所侵害之法益而言，
應酌予衡量，並非一昩重罰即有效果。
146 最高法院 162 年台非字第 36 號判例。
147 司法院院字第 2718 號解釋。
148 陳志祥，貪污治罪條例在內容上之評估與檢討，月旦法學雜誌，94 期，頁 22，2003 年 3 月。
149 余振華，廢止貪污治罪條例暨回歸普通刑法之可行性，月旦法學雜誌，94 期，頁 76，2003 年 3 月。
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本款與刑法第 328 條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能 抗拒，而取他人之物或使其交付者，其構成要件幾乎相同，與刑法第 320 條之竊取、竊占等用語，亦無差別。
二、第 4 條第 1 項第 2 款：
（一）內容：
本條例第 4 條第 1 項第 2 款有關藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募 財物者。
（二）與刑法相關條文之比較表：
貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款之 條文
刑法相關之條文
藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募 財物者
（處無期徒刑或十年以上有期徒刑，
得併科新台幣一億元以下罰金）
第 328 條：
意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒，而取 他人之物或使其交付者，為強盜 罪，處五年以上有期徒刑。
（三）構成要件檢討：
1、藉勢或藉端：
所謂藉勢或藉端係憑藉權勢或假藉端由，藉勢係利用、假借權勢之 意，而藉端則利用、假借機會之意，又藉勢或藉端係藉勢或藉端使人為交 付財物之行為，其勒索之手段，祇以施用恫嚇使人發生恐怖心理為己足150， 而為法條用語應言簡意賅之原則下，應修正為利用職務上機會一語，即可 含括，不應累文。又藉勢或藉端之犯罪主體實務上不以本人為限，且亦非
150 司法院解釋院字第 2255 號。
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與其職務權限範圍為必要，如司法院解釋院解字第 3672 號：「懲治貪污 條例第二條第四款之藉勢或藉端勒索財物罪祇以行為人憑藉其本人或他 人之權勢或以某種事由為藉口施行恫嚇以索取財物為構成條件不以所藉 權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要」。
2、勒索、勒徵、強占或強募財物：
所謂藉勢或藉端勒索指意圖為自己或第三人不法之所有，憑藉權勢或 假藉端由，施用恫嚇方法，使人發生畏懼而交付財物。而此四者皆為非法 取得之手段，故而得以非法方法取得他人之財物即可151，實務上對於此四 種情況，視為同一程度，且被害人主觀意識到被迫而心生畏怖時，始構成 本罪152，與之刑法 328 條之強盜構成要件相較，構成要件用語類似(強暴、
脅迫、藥劑、催眠術或他法)，而公務員欲以強勢手段而致使被害者不能 抗拒之可能性不高，縱果真犯之，因之以致使不能抗拒為犯罪之手段，則 任何身分之人皆能犯之，觀刑法 328 條之規範，公務員強取財物而欲達強 暴脅迫致人不能抗拒之程度，似乎與公務員身分毫無關係，惶論以貪污行 為？且若具有公務員身分而犯罪者，尚有刑法第 134 條之利用公務員身分 加重處罰即足以概括。
（四）刑度比較：
大法官釋字第 630 號解釋認為，刑法第 329 條之擬制強盜罪，立法者 認為亦必須達到強盜罪中之強暴、脅迫程度，始有論以該罪，尚未違背罪 刑相當與比例原則。故就構成要件規範之內容而言，故本款中之藉勢或藉
151 最高法院 83 年台上字第 1004 號判例：「貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款的『藉勢、藉端勒 索、勒徵或強募罪』，則必須相對人心生畏懼或交付財物是迫於相對人藉勢恫嚇，於意思自由 壓抑或脅迫的情況下交付財物，才能成立。」意即，行為人必須憑藉權勢、權力而出於恫嚇、
151 最高法院 83 年台上字第 1004 號判例：「貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 2 款的『藉勢、藉端勒 索、勒徵或強募罪』，則必須相對人心生畏懼或交付財物是迫於相對人藉勢恫嚇，於意思自由 壓抑或脅迫的情況下交付財物，才能成立。」意即，行為人必須憑藉權勢、權力而出於恫嚇、