第三章 貪污行為實務運作問題研討
第一節 本條例犯罪主體適用問題
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第三章 貪污行為實務運作問題研討
第一節 本條例犯罪主體適用問題
本條例適用之主體向來多有爭議，且仍未有共識，而本條例第 2 條係 規範犯罪主體之身分限制為公務員，單就公務員此一身分就有許多認定上 之困難45，遑論現實生活中公務人員貪污、賄賂，多以非公務員之共犯實 行此一犯罪行為，加上許多脫法行為，如離職而為非公務員後所行之酬庸 行為等，即便刑法對公務員之定義已加以修正，但本條例對於適用對象之 問題果真解決?
第一項 公務員之分類及限制條件
本條例犯罪主體中所稱之公務員，適用於刑法第 10 條第 2 項之公務員
有關之規定。惟刑法對公務員之認定，無一明顯標準得以適用。本條例中 對公務員之用語，亦有所演進。如「官吏犯贓治罪條例」中，有以「官員」
稱之，其認定範圍與當時刑律之認定範圍即不同46，足見其認定不易。是 以，欲說明本條例之公務員範圍，亦屬不易，故與之分類，藉以論述時有 所依循。又本條例以公務員為犯罪之主體，而因其為構成身分而成立犯 罪，必須尚且符合因執行公務之條件，故應著重於「特別之保護或服從義 務」之要件，以作為界定公務員之基準。
一、 身分公務員：
45 關於公務員身分之認定，單就大法官釋憲統計者，就有：大法官釋字第 5、7、8、19、20、27、
42、73、92、101、113、262、308 及 555 號等相關之釋憲，顯見對於公務員一詞在刑法上之 認定攸關適用與否，故相對產生許多認定及適用之問題。
46 大理院 6 年統字第 666 號：「官吏在行政法上有一定之範圍，與刑律第 83 條之職官相當，非如 刑律官員範圍之廣。」
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（一）意義：
依刑法第 10 條第 2 項第 1 款規定，公務員係「依法令服務於國家、
地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。」其中，前段所述之內容，可稱為「身分公 務員」。簡言之，於認定公務員身分時，需以是否依法令，且必須服務於 國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者。
（二）限制條件 1、依法令
刑法描述之構成要件中，有「依法令」服務於國家之用語，故依法令 係身分公務員之必要條件，惟依法令之範圍如何?立法理由認為，「從事於 公務」一語抽象、模糊易生爭議，宜限定於國家或地方自治團體之組織成 員。因其係代表或代理國家或地方自治團體處理公共事務，自當負有特別 之保護義務或服從義務。倘無法令之執掌權限，縱服務於國家或地方自治 團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，則不認其為刑法上公務員47。 又司法院院解字第 1295 號認為：「村街長從事於村街公務，既有該省單行 法令可據，如與中央法令尚無牴觸，自得認為刑法上之公務員。」是以，
法令用語應不限於中央法規48。
有關學說部分，對於依法令之限制認為必須為公法性質，如僅具有私 法性質，則非刑法上之公務員49，且法令之範圍甚廣，如依據法令而從事 公務之人，即為公務員之範籌，且論產生方式為何，凡依法律及國家機關 本於權限所發布之命令、規程、細則、作業要點均屬之50。
47 法務部編印，「2005 年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編」下冊，頁 116-118，20 年 12 月。
48 最高法院 19 年非字第 108 號判例：「被告某甲為保衛團團總，既由縣長遴委，則依縣保衛團法 及當時有效之地方保衛條例各規定，自係從事於公務之職員。」
49 蔡墩銘，刑法上之公務員與水利會之職員，刑事法雜誌，第 15 卷第 5 期，頁 76，1971 年 10 月。
50 游鉦添，公務員概念與體系之檢討，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 56，1992 年 6 月。
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於此，法令之範圍應限定為公法上之職務關係，而此關係負有特別之 義務，其所謂「依法令」則必須符合依法令而取得從事公務之資格較為合 理，且法令之範圍亦包含憲法、法律、法規命令及國家機關本於職權所發 布之命令、規程、規則、細則、辦法、作業要點等之公法為限，其任用方 式則所不論51。
2、國家與地方自治團體之屬性
身分公務員即依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關者，而國 家、地方自治團體是否具公權力性質則為限制條件。蓋最高法院 96 年台 上字第 5853 號判決：「修正刑法第十條第二項第一款前段所定『依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限』之人員，即學 理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之『所屬機 關』，通說認為行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此 類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，
為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從 義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。」
有關公權力之行使部分，有以因行政法上並無肯認，且該組織有行政 營利而非國家高權之行使，而認為應予排除，亦有反對者認為修正理由並 無明確排除公立醫院、公營事業、公立學校等指示且大眾醫療事務靠國家 預算運作之公立醫院，如何解釋為非國家或地方自治團體所屬機關52。本 文以為，判斷之目的係辨別行為人身分是否為公務員，則應回歸於立法目
轉引自，候寬仁，最新修正刑法上公務員概念之探討，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 124，
2006 年 6 月。
51 候寬仁，最新修正刑法上公務員概念之探討，輔仁大學法律研究所碩士論文，頁 126，2006 年 6 月。
52 候寬仁，最新修正刑法上公務員概念之探討，同前註 51，頁 128。
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的及保護法益為基礎，其外觀上之行為足以令人相信具有公信力時，如公 立醫院之證明、公立學校之文憑等，一般人認定其具有公信之證明力，則 應論以行使公權力行為。
3、法定職務權限
所謂法定職務權限係指國家或地方自治團體所屬機關人員，其所從事 之事務，須有「法令規定之權限」，僅須公務員在其職權範圍內所應為或 得為之事務，不以涉及公權力之行使為限53。如最高法院 94 年台上字第 379 號判決認為，原判決之被告乃台南縣議員，其自 89 年 2 月 1 日起遴用陳 某為助理，則被告依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助 條例第 6 條規定，向縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非 行使地方制度法第 36 條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣 決算之審核報告等之縣議會之職權，仍為由其縣員身分所衍生之職務，此 即為示例。
4、小結
另有以職務列等表為判斷基準之看法，即指組織法所定之職權、編制 及職等，其表格化後即成為公務員職列等表，而不在此列等表範圍者，縱 服務於國家或地方自治團體所屬機關，自非刑法上之公務員。然職務列等 中其機關組織之執掌與權限，通常僅選擇少數人員加以明定，且業務範圍 多為抽象表述，如工務局係掌理都市計畫、道路工程、土木工程…，及其 他有關工務之事項。與上述職務列等，恐無法對應，故其法定權限之內容，
恐無法適用。如最高法院 97 年台上字第 706 號刑事判決：「……本件原判 決雖認定上訴人係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場 之技工，執行火葬場排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，為
53 刑泰釗，貪污治罪條例圖利罪構成要件解析，屏東地檢署編印，頁 27，2009 年 4 月。
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公務員等情。然稽之案內資料，台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場係由台北市 政府於六十年興建啟用迄今，並自行經營管理，此有該管理處九十六年七月二日 北市宇三字第○九六三○四八六二○○號函可考（見原審卷第十七頁）。究竟該 台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場設置之準據法令及其機關屬性如何？上訴 人係依何種法令任用擔任技工，其『法定職務權限』為何？所執行之火葬場排爐、
撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，是否即為法定職務權限內之事 務？此與判斷上訴人是否該當於現行刑法第十條第二項第一款（前、後段）規定 之公務員，至有關係。原判決依據上訴人行為後之九十一年七月十七日公布、同 月十九日施行之「殯葬管理條例」第七條之規定為說明，已不相適合（見原判決 理由三），復未就刑法修正前、後公務員定義之適用區別及上開各項疑點，詳為 調查研析，深入探究，為必要之說明，遽認上訴人為該第二殯儀館火葬場技工，
乃依法令從事公務之人員，應逕依修正後關於公務員之狹義概念為適用云云，即 難謂無適用法則不當之違法」。認為職務列等無法單獨為例證，仍應審酌其法定 職務權限為宜。
二、 授權公務員：
（一）定義
刑法第 10 條第 2 項第 1 款之後段，有關「其他依法令從事於公共事 務而具有法定權限者」，可稱為授權公務員類型。其立法理由認為「雖非 服務於國家、地方自治團體所屬機關，惟係其他依法令從事於公共事務而 具有法定權限者」應視為刑法上之公務員。所謂依「其他依法令從事於公 共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之 公務員，如依水利法及農田水利組織通則相關規定而設置之農田水利會會 長及其專任職員屬之。另如依政府採購法規定之各公私立學校、公營事業 之承辦、監辦採購之人，亦屬之，此例係前述之「授權公務員」。
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（二）限制條件 1、公共事務
所謂公共事務應不論其事權，而以公權力之行使之事項有關即是。蓋
所謂公共事務應不論其事權，而以公權力之行使之事項有關即是。蓋