國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章 結論
第一節 檢討
第一項 本條例適用問題之改進方向
一、適用規範關係
對於本條例與刑法之適用，向來即以特別法優先，以致普通刑法之瀆 職罪章無法適用，而實務上對於本條例之爭議問題又無法有效解決，仍以 本條例作為審判之依據，而本條例之特別形態又非符合一般刑事之立法，
如特別法卻一般人皆有適用，非公務員觸犯本條例者竟佔大多數，毫無特 別規範之立論依據，是以，在實務之適用上確實有所未盡之處。
二、犯罪主體適用問題
針對犯罪主體而言，刑法上對於公務員之定義亦多次研修，此舉足見 公務員定義之於刑法有其重大意義，對於公務員之定義而言，應有適當之 效果，始得讓本條例之嚇阻作用得以發揮，畢竟，誰是公務員身分得以明 確釐清，有助於具有公務員身分之人認識其適用之法律，使其排除僥倖心 理。而世界各國面對貪污問題，其刑事政策走向皆以擴大公務員之認定，
而我國卻一直縮小認定範圍，實乃不智。以是之故，或可採刑法同一事權，
將犯罪主體整合，使無特別法規範之必要，一般人亦有適用，並以公務員 身分加重即可迎刃而解。
本文對於犯罪行為之共同施行者著墨不多，惟貪污犯罪甚少單獨得以 完成，大多有眾多共犯或居中協助之人，尤其是賄賂罪之犯罪行為，大多
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
以此形式犯罪，利用無身分者行賄、受賂，借以逃避追查，換言之，身分 犯罪已不易釐清，何況是共犯之參與，是以，職務犯罪參與形態之認定與 處罰應可再行深究，故針對本條例中有關共犯之問題，有以直接檢視行為 人其行為是否涉及貪、瀆，減少爭議260。惟適度之作法應以普通刑法角度 加以規範，讓刑法中貪污犯罪之規定得以適用於一般人，而對公務員加重 即可杜絕爭議。
三、刑度問題
本條例於修正及適用之過程中，一度有死刑之出現，並且亦曾有不得 假釋之規定，基於國家或社會法益之保護觀點而言，與之相較，不可謂不 重，甚至亦有超越身命法益保護之現象，如刑法第 271 條單純之殺人罪，
其刑度為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，而本條例現行之第 4 條除 死刑外，其刑度幾乎相同，就二者保護法益之目的而言，實無必要，事實 上，貪污犯罪亦未曾稍止，由此知，特別法形式之立法與重罰之威嚇效果 並非全然無效，但著實有限，而本條例之存在，亦增加了許多與刑法在適 用上之爭議，可謂「百害而僅有一利」，即便內容修正後，其條文與普通 刑法之條文不生疑議，然此一特別刑法類型之立法，應以例外為主，否則 對刑法之長治久安仍有重大影響，如同『檢肅流氓條例』之存廢爭議一般，
遲早面臨比例原則、明確性原則等刑法原則之檢討261，而多次宣告違憲之 後，才面對修廢問題其實緩不濟急，亦無法週延，反觀，若不能影響其實 質懲治貪污之功能，而又能兼顧刑法之體系及架構，應是值得思考之方向。
四、貪污防制之漏洞
260 柯耀程，公務員圖利罪及其參與關係之思辯，同前註 55，頁 431。
261 大法官釋字第 636 號，有關該法部分條文之構成要件用語，與貪污治罪條例之方式相同，採 描述性之規定，恐有違明確性原則，而財產不明來源之規定，亦有可能違反比例原則及正當 法律程序等原則。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
同前述，本條例對於公務員身分之認定，以立法形式及走向觀察，似 乎採限縮解釋，減少了適用之身分種類，雖有助於法律適用，但增加了貪 污防制之漏洞。吾人可知，公立學校、機關或法人，其掌管之公權力及經 費，豈少於一般正式機關，而限縮其公務員身分，勢必造成貪污防制之灰 色地帶。更甚有公共利益十分龐大，卻以一般公法人之地位與一般民間合 作，其造成弊端，僅得以一般民事救濟（或行政訴訟），如此情況，豈不 令人憂慮。縱然政府能力有限，結合開發之作法乃時勢所趨，但仍應有相 關配套措施及公正之監督機制，才算是符合潮流之作法。否則本條例只是 掛一漏萬，徒具形式，僅能辦小案，而對真正的大案卻束手無策。
面對新的犯罪思維及可能存在之舊的犯罪結構，以立法嚴懲之方式效 果確實不彰，歷代皆有對貪污之議題在立法上多所著墨，仍無法有效防 杜，其原因可歸結於貪污犯罪之公務員當時之心態及貪污犯罪之特性多為 結構性、隱密性，是故，立法懲治故可收一時之效，卻不能正本清源，而 由預防角度之立法及公務員行政制度性之改革才是解決問題的方式，追根 究底，立法嚴懲只是民主進化過程中的過渡時期，而非墨守成規的藉口，
當務之急應確實檢討，有進度的針對立法上加以改革，畢竟，檢討與改進 的時機不當，更遜於完全不改革。
第二項 本條例內容問題之改進方向
一、貪、瀆分立
以刑罰之特性而言，任何刑事立法皆應衡酌法益之有無，始得加以規 範，此係主張法益存在者之基本立場，而法益存在與否，刑事立法本應嚴
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
肅且謹慎而為之。此一立場應是刑法問題共同且一致之看法。而貪、瀆行 為細而分之，本有所不同，應不能等同論之，故而本文以為分立而設，較 易釐清，且就法條形式之外觀比較，其犯罪主體即可明顯區別，解決本條 例之諸多爭議。以同屬大陸成文法系之日本為例，其無單獨規範貪污之單 行法規，對公務員貪污瀆職犯罪，係由日本刑法中之各條文加以規定，而 探求賄賂罪本質之出發點為賄賂罪之保護法益為主，其觀點上與之分類為 公務員職務行為的不可收買性與保護職務行為的公正性，二者間相互交 織，密不可分，而二法益統括為國民對國家作用公正的信賴262，是以，並 無區分貪污、瀆職之界限，僅以整個國家法益涵蓋，將貪污賄賂與瀆職視 為公務員侵害國家法益。然為防止國家機關公務員之腐敗而侵害國家作用 與以職務使國民做無義務之事的濫用職權罪與賄賂罪，二者具有不同之犯 罪性質，亦即濫用職權罪中，存在做無義務之事的個人為直接被害者，而 賄賂罪並無直接被害者，只是國家法益受侵害而已。是以，本文以為，應 仍可視為其法益之差別，而可細分貪、瀆二者。此外，因與我國相同，日 本其他有關公務員職權濫用之犯罪亦有其他相關特別法條之規定，如公安 調查官之職權濫用罪（破防法 45 條）、機長之職權濫用罪（航空法 151 條）
等，特別法之形態存在263，與我國之行政刑法相同。
二、貪瀆、圖利行為之構成要件
就本條例之貪、瀆行為構成要件加以分析討論，並建議修廢條文之內 容係針對本條例在法條適用之法理及用語予以研討。本條例之第 4 條至第 6 條是整部法律之重點核心，故而其用語及規範目的必須強化。觀察其內 容深究之，即可知其所有條文之犯罪構成要件態樣皆得以圖利罪加以含 括。例如本條例第 4 條第 1 項第 1 款之規定，即以侵占或竊取手段而獲有
262 北原曉彥，受驗新報編集部，重要事項整理ノ一卜 刑法，法學書院，頁 217-218，1996 年 3 月改訂 2 版 1 刷。
263 板倉 宏，刑法各論，勁草書房出版，頁 330，2004 年 6 月 1 版。