我國現行規範不足之處－以保存制度為主

雖在前一節中，本文已就我國現行法之規定進行合憲性審查，然因現行法之 相關規範實過於簡陋，除已規定之部分猶待修法改進外，另有許多漏未規定之處 仍待補充，以下便就幾點重要事項加以說明。

第一項 漏未規範「犯罪現場 DNA 跡證」之保存

如本文於第四章所述，由於保存那些在犯罪現場所採集之DNA跡證樣本、

檔案不僅得使先前未解決之案件在日後有重啟調查之可能，亦有在將來改正司法 誤判之可能性，因此，保存DNA跡證樣本、檔案往往被視為是必要而不可或缺 的措施 ⁶⁶³。在我國實務中，由犯罪現場所採集之DNA跡證樣本，會在分析得出 DNA檔案後送至檢察官處，用以在審判中作為認定被告有罪與否之證據。但於 案件審理終結後，該證物並不會送還刑事警察局保存 ⁶⁶⁴。雖然已建檔儲存之DNA 跡證檔案在該犯罪宣告破案後，並不會被自資料庫中刪除而會「永久保存」，但 因DNA跡證樣本乃獨一無二無從複製者，因而若僅保存DNA跡證檔案而銷毀樣 本，當未來 DNA分析技術增進時，仍有妨礙司法推翻誤判結果之可能⁶⁶⁵。此外 ， 在我國現行法規範中，對於犯罪現場DNA跡證之保存、建檔亦完全隻字未提，

或許立法者之思維乃是基於「犯罪現場DNA跡證之保存、建檔較無涉於個人資 訊隱私權之干預，因而無須明確之法律授權依據」，然而，由於犯罪現場DNA跡 證之保存、建檔本於公共利益之考量，已涉及相關主管機關之作為「義務」，是 故，本文認為仍應以法律明文規範為宜，包括保存期限、保存機關等，皆應清楚 說明較為妥適⁶⁶⁶

663 請參見本文【第四章第三節第五項】之介紹

。

664 至於檢察署是否仍會繼續保存該 DNA 跡證樣本，則仍有待查證。

665 上述實務之運作方式，乃本文作者向高雄市警局鑑識中心主任沈慶華主任查證得知。

666 在明確的法律規範下，亦可讓人民較知悉現行實務有關 DNA 資料庫運作之方式。如即使是 我國檢察官，亦有「關於我國實務上犯罪現場 DNA 跡證檔案是否有建檔儲存」之疑問。參見台 灣人權促進會，註 621 之會議紀錄，朱富美檢察官之發言，頁 39。亦有學者表示，由於〈去氧 核醣核酸採樣條例〉對於犯罪現場 DNA 跡證之相關規範闕漏，將使其所謂「協助司法鑑定」與

第二項 欠缺未成年人之特殊保存規範

在我國現行法下，不論是性侵害犯罪防治法或是去氧核醣核酸採樣條例，對 於性犯罪或重大暴力犯罪之嫌疑犯、被告或犯罪者所為之DNA採樣、建檔，均 未特別依其年紀而作出不同之處置方式。換言之，依據法條規定操作，不論犯罪 嫌疑人或被告之年紀多小，只要其涉嫌性犯罪與重大暴力犯罪，即須對之進行強 制採樣、建檔。然而，這樣的方式不僅明顯與兒童權利公約中保護未成年人之本 旨相違，在比例原則上，不考慮未成年人之年紀一律均為採樣、建檔，鑑於保存 DNA資料恐對於未成年人造成特別嚴重之損害⁶⁶⁷，該手段勢必無法通過比例原 則之檢驗⁶⁶⁸。雖然目前我國實務上，對於十二歲以下之兒童，並不會進行強制採 樣、建檔；對於十二歲至十八歲間之少年，雖仍會對其進行DNA建檔儲存，但 對於其DNA檔案並不會進行任何使用，換言之，不會對之進行DNA比對⁶⁶⁹。亦 即，實務上對於未成年人確實已有不同於成年人之處置方式，不過，相關處置方 式是否妥適，是否已確實符合保護未成年人之精神，則仍有待進一步的檢驗。本 文認為，基於未成年人本身之特殊性，應以不進行強制採樣、建檔為原則。若基 於特殊考量欲對其進行DNA建檔儲存，亦必須經過審慎評估，提出令人信服之 理由說明保存未成年人DNA資料之必要，相關手段、措施（如在何種情況下可 以保存、保存期間之長短等）也必須得通過比例原則之檢驗。無論如何，現行法 下，使未成年人適用與成年人相同之保存制度，絕無法通過憲法第二十三條之合 憲性審查⁶⁷⁰。

「提昇犯罪偵查效能」之立法目的大打折扣。參見李昂杰，註 638 文，頁 23。

667 我國有學者亦曾表示，「保存 DNA 資料此類的汙名化印記，對於未成年人邁向成年的發展過 程，以及融入社會的過程，都將造成不利影響」。參見劉靜怡，〈DNA 採樣、犯罪預防和人權保 障〉，台灣法學雜誌，第 124 期，頁 121-122。

668 我國亦有學者表示，在歐洲人權法院 S. and Marper 案作出後，我國亦應對於「不論是採取指 紋或是收集與留存 DNA 檔案與細胞樣本，都不考慮未成年人之問題，而一律進行」之方式進行 反思。參見廖福特、翁逸泓，註 639 文，頁 17。

669 有關我國目前實務針對未成年人之處置方式，乃本文作者向高雄市警局鑑識中心主任沈慶華 主任查證得知。

670 有關少年 DNA 紀錄之特別保護，我國目前亦已著手進行研擬。參見台灣人權促進會，註 621 之會議紀錄，警政署程曉桂主任之發言，頁 30。

第三項 法定目的外之使用禁止

刑事DNA資料庫之建置，之所以會引發相關侵犯人權之疑慮，除本於DNA 對個人之親密性、特殊性外，更重要的是，一旦其遭受濫用，將可能對個人造成 無法估計的損害，最典型者便是產生諸如「基因歧視」⁶⁷¹之社會現象。也因此，

明定法定目的外之使用禁止，應為資料庫建置規範之必備內容。蓋若以「犯罪偵 查、預防」為目的所保存之人民DNA檔案，得供作其他目的使用，無異是徹底 規避就保存目的所作之嚴格限制。然而，在去氧核醣核酸採樣條例中，雖第十一 條第二項已規定：「前項樣本、紀錄及資料庫，主管機關非依本條例或其他法律 規定，不得洩漏或交付他人；保管或持有機關亦同」。但其卻未明文禁止將DNA 資料用於他途。在國內已漸興起關於犯罪人基因研究之趨勢下，得否將該等DNA 資料挪為這類目的使用，更是目前法制不全之情況下，值得關切之處 ⁶⁷²

第四項 審查權限、異議程序之明文化

。本文 認為，參照大法官於釋字六○三號解釋中之論述，「大規模蒐集人民指紋，並進 一步建立資料庫予以保管及運用之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，…並 應明文禁止法定目的外之使用」。建立刑事DNA資料庫，自亦須於相關授權規 範中明定法定目的外之使用禁止，方符合憲法保障人民資訊隱私權之要求。

由於 DNA 資料對個人而言係屬高度敏感性之個人資料，因此國家機關留存 個人 DNA 資料之措施，勢必有引發糾紛之可能。在這方面，糾紛可能發生在兩 個階段，其一為，決定採樣、建檔的階段；其次則為，當保存期限屆至時，決定 應否繼續留存的階段。

就第一個階段，由於我國現行法下，關於DNA之採樣、建檔實際上是由刑

671 所謂基因歧視是指：「單獨基於個人基因構造與『正常』基因組的差異，而歧視該個人或其 家族成員」。See Natowicz, Marvin R., Jane K. Alper, and Joseph S.Alper, Genetic Discrimination and the Law. American Journal of Human Genetics 50, at 466.(1992) 轉引自何建志，《基因歧視與法律 對策之研究》，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，頁4，2002年6月。基因歧視可能發生之領 域，常見如於「保險」或「求職就業」上。國內對此相關研究，除可參見何建志，前揭書外，另 可參見洪毓良，《求職過程中使用基因資訊之正當性—僱用差別待遇之防止》，國立成功大學法 律學系碩士班碩士論文，2004年6月。

672 劉靜怡，註 667 文，頁 122-123。有關我國調查局自 2006 年起所著手進行關於 「『遺傳基因 是否影響人類行為』的 DNA 分析檢驗生化研究專案」介紹，可參見黃愛真，註 560 書，頁 147-148。

事警察局進行，亦未賦予人民任何提出異議的可能。這樣的方式顯已不符歐洲人 權法院所表示，對於保存措施應有獨立檢視其正當性規定之要求 ⁶⁷³。或許這涉 及到我國現行法之規範方式，實際上可謂是「強行規定」，對於涉嫌性犯罪或重 大暴力犯罪者，一律「必須」進行採樣、建檔，根本沒有轉圜餘地 ⁶⁷⁴，自亦無 檢視其「正當性」之必要。然而，若未來修法已如本文先前所建議，對於採樣、

建檔乃以犯罪者有「再犯可能性」為要件，則除對於決定機關⁶⁷⁵之審查權限⁶⁷⁶

至於第二個階段，則是涉及到當法定之保存期間屆至時，繼續保存個人 DNA 資料之情況。於此，首先出現的問題是，於保存期間屆至時，究應由 DNA 資料 之當事人申請主管機關刪除，亦或由主管機關主動刪除？如為前者，個人申請之 要件、應踐行之程序為何？如為後者，個人又應如何確知主管機關是否已刪除？

其次，由於本文先前曾建議，關於 DNA 資料之保存期間應明確，不得以「最少 年限」的方式制定，亦不得為「無限期」的保存，然得賦予決定機關有審查被保 存者是否有再犯可能性而繼續保存之權力。是故，於此亦涉及到決定機關得以決 定繼續保存之審查權限，以及個人對該繼續保存之決定的異議權利。在這一方面，

上述所有關於個人「可請求移除之權利」、決定機關決定繼續保存之「審查權限」、 個人對該繼續保存決定之「異議權」，亦均須以法律明文規範，方得使國家機關 須 以法律明文規範外，亦必須賦予個人有對保存決定提出異議之權利，且相關異議 權之行使要件、程序等，均必須明確地規範。

673 在 S. and Marper 案中，歐洲人權法院於針對英國現行保存制度所作之指摘中，即曾特別提 到，英國對於依據法律所實施之保存措施，未設有獨立檢視其正當性之規定，亦即無獨立之審 查機制。See Eur. Court HR, S. and Marper v. the United Kingdom judgment of 4 December 2008, para.

119.

674 刑事警察局內部甚至有內部規範，要求他們對於所有涉嫌性犯罪與重大暴力犯罪之嫌疑犯與

674 刑事警察局內部甚至有內部規範，要求他們對於所有涉嫌性犯罪與重大暴力犯罪之嫌疑犯與