制度發展

不過此種社會手段，一直以來都以不同形式存在。基於保安之目的，將犯罪 者從社會中予以驅逐或隔離之制度，從過去就以中世紀的驅逐出境（流放）或於 Carolina 刑法典中的不定期之保安拘禁或嫌疑刑之形式而存在。但是，保安處分 被與刑罰加以區別開來之觀念的形成，是近代以降，刑罰被建構成以自由刑為中 心，並意識到犯罪與刑罰之均衡原則之後，才形成的想法。刑罰必須在與所犯之 罪之嚴重程度相均衡的限度範圍內，確定刑期而予以宣判。從而，作為刑罰的不 定期之保安拘禁或嫌疑刑即必須予以排斥。但是，對於社會而言有危險的犯罪 者，保安思考也被認為有其必要。從這樣的構想出發，早在18 世紀的德國，即 有E. F. Klein 主張作為與刑罰有所區別之保安處分的重要性。根據 Klein 之主張，

刑罰與保安處分，於其本質上可相區別，相對於以責任為基礎所確定下來的定期 性刑罰，其主張之保安處分則是以行為人的危險性為基礎的不定期處分。然而，

Klein 的保安處分思想，與作為其基礎的警察國家思想，遭受 Feuerbach 的強力 批判，隨著自由主義思想的勃興，沒有受到重視⁷³。到了 19 世紀後半社會基盤 的改變，保安處分制度才獲得支撐。

為了解決新興社會問題，目的刑論者 Liszt 使得 Klein 的保安處分論重新回 到歷史的舞台。Liszt 將基礎置於 Klein 的刑罰論與保安處分論並改變其理論樣 貌，以「國家自我防衛」做為其社會防衛論的主張，主張刑罰與保安處分同樣作 為社會防衛目的之手段而具有同一之機能。對於犯罪人除科處（有犯罪預防矯治 機能的）刑罰之外，而其對於無法改善的習慣性犯罪人則應施以不定期刑（保安 拘禁），而對於改善可能的習慣犯則採取矯正收容所之矯正處分（改善處分）。Liszt 的保安處分論，雖然在刑罰無效果時，保安處分有所謂補完（補充）之機能而採 取了二元構造，但是其基本上並不認為刑罰與保安處分之間有本質的差異，而係 採取一元主義。因而，這是一種貌似二元論，但是實際上卻是以社會防衛觀點而 將刑罰與保安處分一元化的論調。惟，這種觀點並未受到太大的重視，相對於此，

瑞士的C. Stooss 則提倡刑罰與保安處分明確的二元主義，並且因為這種二元論 提供了新舊兩派絕佳的折衷方案，從而獲得了支配階層極大的青睞⁷⁴。

而Stooss 與 Liszt 不同，其將刑罰的本質求諸應報，主張無責任即無刑罰，

刑罰的量亦以責任為基礎。但是，就刑罰之機能，其認為是犯罪之抑止與國家之

73 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁184-185，東京：日本評論社。

74 李茂生（2003），〈論刑法部分條文修正草案中保安處分相關規定〉，《月旦法學雜誌》，93 期，

頁107-108；澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏 邦執筆担当の部分，頁185，東京：日本評論社。出自 Stooss 之手的 1893 年瑞士刑法預備草案，

係於刑法中首次規定了刑罰以外的保安處分制裁形式。

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法益保護。而所謂「有助於國家的法益保護」這點而言，保安處分也擁有同樣的 機能，即使對於無責任之人亦可相應於其狀態而科予保安處分⁷⁵。其後，雖然 Stooss 的提案被評價為目的刑與應報刑妥協的產物，並且受到來自於新舊派兩個 陣營的攻擊，但是事實上，在這之後雖然亦有轉向一元刑事制裁體系之立法例，

但諸多國家的刑事處分體系，所採取的都是此種二元主義的立法例，因而成為主 流⁷⁶。

從1920 年代開始一直到 30 年代，各國刑法典中皆規定了保安處分，就此，

被認為有幾個理由：突然進入資本主義獨佔階段，想要藉由強力的國家權力之介 入來解決第一次大戰後的社會、經濟混亂的這種傾向，世界性地強大起來，犯罪 狀況由於社會、經濟上的矛盾而產生的財產犯罪激增，特別是為了常習累犯問題 的解決，向來的定期性制度被認為並非有效的手段，一般認為不定期刑與保安處 分作為新興的犯罪克服手段能發揮其有效性，比起以行為為基準而畫一的刑罰科 賦，相應於行為人的狀況而給予個別的處分的處遇方式，是否與當時正在滲透之 社會主義思想相合致，亦有這樣的思考⁷⁷。

可是，保安處分當時的重點在於對常習性犯罪人之保安留置等等的預防拘禁 處分，歐洲各國面對著犯罪問題而輕易的肯認。從而，對於保安處分的批判，當 然也就朝向著保安留置等等的預防拘禁處分。有學者認為，對於精神障礙者的治 療、養護設施收容處分等等，本來是行政機關應發揮的機能，偶然地移轉給刑事 法官，因而被認為「並非刑事政策的保安處分」⁷⁸。

直至二次大戰後，對於戰前保安留置或預防拘禁制度的濫用，產生了批判，

75 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁185-186，東京：日本評論社。其所謂之保安處分不受法律上構成要件及與刑罰效果 所拘束，而毋寧是依照各個人的狀態加以處遇。不良或偏差少年即予以強制教育，對社會而言危 險的精神病患即將之收容於病院加以治療、養護，放蕩者即收容於勞動設施，嗜酒者則加以矯正，

習慣犯則予以無害化。犯罪行為只不過是使行為者之狀態得被認識的諸種徵候的其中之一種。處 分的種類與期間，必須參照處遇的目的與效果來決定。請參見：Carl Stooss, Strafe und sichernde Massnahme, Schweizerischen Zeitschrift für Strafrecht 18,3 (1905). 轉引自：澤登俊雄、所一彦、星 野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当の部分，頁 186，東京：

日本評論社。

76 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁186，東京：日本評論社。瑞士於 1937 年終於將此規定於刑法典上。而德國則自 1909 年草案以降，雖然進行了仿效Stooss 草案的保安處分規定之提案，惟其實現則在成立於納粹時 期1933 年之「危險習慣犯與有關保安、改善處分之法律」。對於其他歐洲諸國的立法，Stooss 草 案也給予不少的影響，從1920 年代後半一直到 1930 年代各個國家中，可以看見有許多採取二元 主義的刑事處分體系的立法例。

77 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁187，東京：日本評論社。

78 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁187，東京：日本評論社。

而此些制度作為常習犯罪預防手段之有效性，亦有質疑，因為這些批判與質疑，

這些制度遂離開了保安處分制度的核心，取而代之的是對於精神障礙者的保安處 分，佔據了保安處分的核心地位⁷⁹。

第三目 刑罰與保安處分的關係及保安處分之機能

刑罰與保安處分的關係，主要有一元主義與二元主義之分⁸⁰。一元主義並不 認為刑罰與保安處分之間有其本質的差異，而認為兩者共同為了社會防衛，作為 手段，並且具有共通的目的及機能，從這樣的論點出發，主張刑罰與保安處分的 一元化。就一元化的方向來說，有刑罰一元主義與保安處分一元主義⁸¹。在美國 並沒有所謂保安處分這樣的概念，就聯邦法律或許多州法皆有採用不定期刑這點 來說，可以說是實質的採取刑罰一元主義的方向，但近來也可見其有採用定期刑 的傾向。而過去曾採用保安處分一元主義者⁸²，幾乎亦已放棄，如此一來，現在 可說是沒有採用純粹的保安處分一元主義的立法例⁸³。

而做為主流的二元主義，於諸多國家中皆予以採用的背景之下，於刑法學上

（新舊）學派的對立，並未在現實的措施面以那麼尖銳或激進的面貌予以呈現，

對立之處本身也變得不鮮明。也就是說，雖然就刑罰本質的理解依然包藏著深刻 的對立，但是由於二元主義肯認了刑罰在機能上亦有預防犯罪的效果，二元主義 式的解決則被認為是新舊兩派的適當的妥協折衷點。近來，刑罰與保安處分在機 能面的同一性，有更加被強調的傾向，這種傾向加速了二元主義的採用。但是，

另一方面，這樣的傾向亦將二元主義暴露於危機之中⁸⁴。

79 澤登俊雄、所一彦、星野周弘、前野育三編集（1993），《新・刑事政策》，村井敏邦執筆担当 の部分，頁187，東京：日本評論社。例如，就西德於 1969 年的刑法修正，將保安留置的要件 予以嚴格化，取而代之的是對於精神障礙者，作為改善、保安處分的一種，對於從事違法行為之 精神病質者於社會治療設施的收容處分的新設。但是，此一處分卻以財源及人員的確保之困難為 主要理由，再三地延遲其實施，其後，放棄導入刑法修正草案。

80 又有稱一元論、二元論，或稱單軌制、雙軌制。

81 刑罰一元主義以保安刑、不定期刑的形式，使刑罰發揮、實現保安處分之機能，而保安處分 一元化則廢止刑罰，只留下保安處分，將刑事處分單一化。

82 如 1921 年的 Ferri 草案、1926 年蘇聯（Soviet）刑法。再者，1965 年瑞典刑法，將刑罰與保 安處分一元化，而為制裁（Paföljd），在這點上，該國刑法也是立於保安處分一元主義來思考。

惟，Ferri 草案最後雖未被實定法化，而且蘇聯刑法亦認為，被用來取代刑罰的「社會防衛處分」

在無法反應對於行為者與行為的非難一事上有其基本的謬誤，而於1934 年以刑罰一語予以復 活。瑞典刑法於其以社會防衛思想為基調這一點上，雖然可以說其立基於保安處分一元主義，但

在無法反應對於行為者與行為的非難一事上有其基本的謬誤，而於1934 年以刑罰一語予以復 活。瑞典刑法於其以社會防衛思想為基調這一點上，雖然可以說其立基於保安處分一元主義，但