第五章 罪刑法定主義之社會機能的批判與檢討
第二節 研究展望
二、 變遷的矛盾論述
犯罪人刑期屆滿後，既已為其犯行負責，則除了刑罰之外之處遇，本即有疑 慮。從褫奪公權到資格限制的轉變，褫奪公權在刑法中的規定範圍已日漸縮小，
取而代之的是進入各個特別法的規定，資格限制廣泛的存在於社會各個角落。在 刑罰理論裡，原所強調的社會復歸思想，姑且不論矯治之有效性如何，其理論上 就罪刑均衡與相當的主張，對於褫奪公權仍有一定的節制效果存在116。但若在處 遇的形態上轉換成資格限制，原來在量刑上或許可以產生的節制效果，卻將因為 制度已自刑事司法程序中切離出來，所謂罪刑均衡原則便無法發揮作用。
相反的，縱然我們允許行政主管機關對於資格限制的對象、處遇期間做區分 對待與個別化的處遇，來節制這種不僅有害復歸亦是對於犯罪人加以排斥的法律 效果，卻很顯然的可以發現，對於主管機關權衡時所給予的標準，早已非往常所 說的：犯罪法律效果與犯罪行為之間的均衡性，而轉變成為：依據刑後行為人自 身的危險性來做判斷，依此來區分是否做資格限制、處遇期間的長短，美其名是
114 See Andrew von Hirsch & Martin Wasik, Civil Disqualifications Attending Conviction: A Suggested
Conceptual Framework, 56 CAMBRIDGE
L.J. 599, 606 (1997).115 See Andrew von Hirsch & Martin Wasik, Civil Disqualifications Attending Conviction: A Suggested
Conceptual Framework, 56 CAMBRIDGE
L.J. 599, 606-15 (1997).116 張麗卿（2006），《新刑法探索》，2 版，頁 167-168，台北：元照。
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簡而言之，現今褫奪公權或者資格限制的論述，很明顯的其著重的皆非在行 刑時的處遇，甚至我們可以說，這些褫奪公權或者刑後於社會內的處遇，一直以 來或許都帶有對於矯治的不信任，從而某種程度已經放棄了社會復歸的理想，在 社會中也開始從事犯罪之（特別）預防，使得犯罪人遠離高犯罪風險的社會地位 與位置，在社會中防制犯罪。
第二款 擴張處罰規範的基進化—以敵人刑法為例
在結束上述對於社會內處遇控制手段的擴張之討論，在此處將重回刑法領 域，一個應該適用罪刑法定主義的領域。但如果理所當然地適用了，那便無討論 的必要。簡言之，與傳統刑法理論有所不同，所謂敵人刑法（Feindstrafrecht）119， 係將人民區分為市民／敵人，敵人基本上即為犯罪者，但只就根本性偏離的犯罪 者否定其市民之地位，不將其做為市民予以對待，應做為敵人而被社會所排除，
基此，法治國原則之下所建立的法律體系，某種程度將不適用於做為敵人之犯罪 人120，就實體法規範而言，在處罰時點上予以前置化，而就程序權利之保障亦大 幅限縮，在此一意義下，雖然不能說存在了兩種刑法典或兩種法秩序，但相對於 市民而言，原有法秩序對於敵人而言，可謂懸置了諸多保障規範121。
第一目 背景
在後九一一的現在，談到敵人刑法，可能會直觀地認為此一理論的提出，主 要目的即在賦予反恐行動與法制一個正當化基礎。不過，倘若我們嘗試就恐怖主 義概念做釐清，或者將焦點從九一一、美國與阿富汗移開之後，便會察覺：事實 上恐怖行動在過去即以不同的形式存在著，而敵人刑法理論亦早在九一一之前，
悄然建立。
實則，在英國與德國，即一直存在對於既存體制的攻擊活動。英國自北愛爾 蘭共和軍於1916 年成立以來，就飽受該組織所發動之攻擊行為所困擾，而這種 內國的攻擊行為，因為反抗組織的分裂，從而並未因2005 年英國政府與愛爾蘭 共和軍主體所達成的停戰協議而停止；至於對外關係，在1986 年即曾因約旦人 企圖炸毀民航客機未遂，而與敘利亞斷交；總而言之，20 世紀以來，英國政府
119 就本項所討論的敵人刑法，就其脈絡定位，亦即：這種擴張處罰的理論建構與合理化言說型 態，到底是1970 年代以降處遇的多樣與擴散之一環？還是某種「新時代」的到臨？筆者仍無法 下定論。惟其理論仍有其特殊之處，從而在此姑且先將之獨立成一項，將其做為獨立的討論素材 加以介紹。另外，本文就敵人刑法理論之介紹，以德國學說為討論中心。
120 Günther Jakobs 著，徐育安譯（2003），〈市民刑法與敵人刑法〉，《刑事法之基礎與界限——洪 福增教授紀念專輯》，頁15 及頁 38-39，台北：學林文化。
121 此處所謂法規範的懸置（suspension），係指規範的不適用。
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一直都受有反抗勢力的威脅，因而若非早有對策，在1986 年一直到九一一之前，
亦早有恐怖主義法制的存在122。
再者，對於德國而言，其境內自1960 年代起，歷經左派團體之赤軍連（Rote Armee Fraktion，RAF）的多次攻擊，以及二戰後為了彌補勞力問題而大量湧入 的外籍人士，因歧視等等的社會問題而組成的境內外籍恐怖團體也日漸增多，然 而，德國因有其在二次世界大戰的經驗，為了防止極權主義再興，在德國基本法 中早已將人性尊嚴、人格自由發展當做其憲政基本價值，而走上防衛性民主的體 制設計，防止秘密警察系統的再現、立法禁止任何對於人民參與政治活動所為之 控制或監視，然而，對於體制的威脅仍存，是故，一直以來，防範恐怖主義的法 制都只落在一個特殊的憲法保護局的機關設置，對於攻擊行動的處理，依然使用 刑法上原有之規範，但值得注意的是，對於恐怖組織份子的追訴程序，則產生了 許多權利的限制，但這些卻並未被認為有違其憲法之意旨123。
反觀美國，則是在九一一之後，方才制訂了包裹性的、綜合性的反恐法制，
惟該法制的內容，比起英德兩國，相當全面而且繁瑣，引起了極大的人權疑慮124。