第三章 罪刑法定主義之系譜及其周邊制度的考察
第一節 罪刑法定主義的系譜
第一項 過去通說的架構：大憲章—人權宣言—
1 内藤謙（1983），《刑法講義総論（上）》，頁 42，東京：有斐閣。不過，這樣的明確化亦有其 極限，閱讀中山研一所著《刑法の基本思想》一書可以發現，罪刑法定主義論裡雖然可以指出理 論的大方向，但是整體刑法論與刑罰論的架構，仍然可以看到縱然採取同一方向的諸多學者，在 其刑法論與刑罰論中仍會有立場不同的現象，請參見：中山研一（2003），《刑法の基本思想》，
増補版，東京：成文堂。本書以刑法的基本思想為題，耙梳日本自牧野英一以降，至平野龍一為 止之刑事法學者的刑事法思想脈絡，閱讀全書即可察覺上述現象。
2 受刑人的處置（刑罰）在罪刑法定主義的規制與刑罰個別化理論之間，有著難以妥協的爭論，
因而有質疑科學知識是否真能鑑別出危險性存否或得以從事矯治而治癒，並認為為了保障人權並 防止濫權，仍應有罪刑法定主義之適用的見解，詳請參見：林本添（1964），〈罪刑法定主義之研 究〉，臺大法律學研究所碩士論文，頁195-203。
3 必須說明的是，本文細部所談論到的制度，已有及於逸脫刑事法領域之制度，因而，使用「周 邊制度」一語，似乎易產生論述上認為司法有其核心重要性之感，不過本文並無此意，而僅是由 於出發點是罪刑法定主義，從而當想要沿著罪刑法定主義來說明其變遷時，採取了對於與刑法有 耦合或從罪刑法定主義分化出去的領域加以觀察這種途徑，因而以「周邊制度」一語來概括所觀 察到的制度現象，合先敘明。
近代大陸國家刑法
過去學說有認為罪刑法定主義的歷史，是以大憲章為開端，而後透過 John Locke 與 William Blackstone 穩固其理論上的基礎；其後英國的此種人權思想渡 海，亦在美國新大陸自由的氣息中萌芽，而被納入在殖民地的權利典章之中；歐 陸則有其為對於專制主義之排斥的不同國情發展，但仍然在受到美國獨立運動的 影響之下，發動了法國大革命，通過人權宣言，在其中規定了罪刑法定主義；並 且在其後亦附加了三權分立與制衡的思想4。
這樣的想法是認為所謂罪刑法定主義，是從人民這一側來對於國家刑罰權的 專斷行使所為的限制。由此一觀點出發，就罪刑法定主義而言，即有主張「大憲 章第39 條——人權宣言——近代大陸國家刑法」這樣的發展系譜。
第二項 對於通說的批判
針對上開學說對於罪刑法定主義的理解，我國學者多已認為，罪刑法定主義 的形成，無法上溯至英國於1215 年所頒佈的大憲章，也不意味著大憲章已經合 乎近代意義的罪刑法定主義。大憲章就限制英王權力此一部份，可以說只是一個 罪刑法定思想上的濫觴而已，近代意義的罪刑法定主義內容之形塑，仍然要到啟 蒙時代之後，才逐漸完成5。而日本亦有學者同樣地認為過去學說的系譜觀察，
有其不合理之處，以下將詳述之。
先來看一下這些規定的譯文。西元1215 年，英國貴族諸侯與英王約翰一世 所簽署的大憲章第39 條規定，任何自由人非依國家法律及適法裁判，不得逮捕、
監禁、流放或處死、剝奪領土與法律的保護6。而法國在1789 年的人權宣言第 8 條則揭示了任何人非依犯罪之前已經制定公布，且經合法執行之法律，不得處罰 的理念7。
首先，大憲章第39 條與人權宣言第 8 條之間，基本上都是從人民這一側出 發，透過法來對於國家刑罰權加以限制，從限制主體皆為人民這一點來看，可以
4 瀧川幸辰（1954），《刑法講話》，頁 32-46，東京：日本評論新社。
5 林鈺雄（2006），《新刑法總則》，頁 35 及該頁註 5，台北：元照；林山田（2005），《刑法通論
（上冊）》，9 版，頁 66-68，台北：自版。而林東茂所著之《刑法綜覽》，論及罪刑法定主義時，
並未提及大憲章，而直接從17 世紀自由主義的發展開始談起，並認為從罪刑法定主義是自由主 義的產物，請參見：林東茂（2005），《刑法綜覽上篇》，4 版，頁 81-87，台北：一品。
6 大憲章條文內容係參照：林山田（2005），《刑法通論（上冊）》，9 版，頁 66，台北：自版。
7 人權宣言內容係參照：林山田（2005），《刑法通論（上冊）》，9 版，頁 67，台北：自版。
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說是一致的，這也是為什麼學說於其系譜會將其相連結的主因8。然而，從另一 面來看，大憲章是透過人民裁判與習慣法來達成其節制的目的9，但是人權宣言 則是透過國家機關所制訂的成文法來為之，在限制手段這一點上，其方向可以說 是全然相反10。如大憲章採取這種透過人民裁判與習慣法來限制國家權力的方 式，隨之而來的，則是對於做為國家機關（官僚機構）之一的（由官僚所組成的）
刑事法院與國家機關的刑罰法規制定權的排斥，取而代之的，是讓人民直接掌握 刑法與刑事裁判的權力，來排除國家權力的介入，達成其目的；相反的，如果是 透過成文法規的制訂，企圖以此限制國家權力，則會以國家的刑罰法規制定權與 官僚法院的存在為前提，而排斥習慣法的存在，藉由議會制度，制訂反映人民意 思的刑罰法規，並藉此對於官僚法院的判決加以拘束11。
與上述情形正好相反，在人權宣言第8 條與近代大陸刑法的罪刑法定主義之 間，限制手段則是完全一致，但在限制主體這個面向，則有其不一致的地方。學 者認為，人權宣言可以說是法國大革命的一種熱情理想的宣示，是市民對於國家 權力的不信任，並且想藉此加以反抗或節制國家權力的表現，因而透過市民自身 來對於刑罰權加以限制的理念，可謂極為明確。但是，法國於1810 年所制訂的 拿破崙刑法典，此時革命的熱情與信仰已經消退，在罪刑法定主義的內容裡，只 殘留下「透過刑罰法規對於國家加以限制」的拘束手段面向，「由人民來節制國 家」此一人權宣言核心意義與要點，則早已被拋在腦後，而未被呈現在條文之中
12。
經由學者以上的考察，人權宣言與近代大陸法系刑法之間之罪刑法定主義的 系譜，關於刑罰權所為的限制手段有其關連，但就限制主體而言，一則是人民，
另一則是國家自身的節制策略，從而，此部分的系譜論述難以成立。另一方面，
8 惟需注意者，大憲章中所謂的人民，並非現代意義的人民或國民，而僅指貴族，其目的乃在於 恢復且保障貴族在封建制度下所享有的種種特權。請參見：林本添（1964），〈罪刑法定主義之研 究〉，頁7，臺大法律學研究所碩士論文。
9 這點即是英國以習慣法與判例所形成的 common law 傳統，自然跟大陸法系以成文法為法源，
有很大的不同。
10 沢登佳人（1968），〈罪刑法定主義の歴史的意義への反省〉，《犯罪と刑罰（上） 佐伯千仭博 士還暦祝賀》，頁47，東京：有斐閣。另請參見：大野真義（1982），《罪刑法定主義》，頁166-167，
東京：世界思想社。
11 沢登佳人（1968），〈罪刑法定主義の歴史的意義への反省〉，《犯罪と刑罰（上） 佐伯千仭博 士還暦祝賀》，頁47，東京：有斐閣。
12 沢登佳人（1968），〈罪刑法定主義の歴史的意義への反省〉，《犯罪と刑罰（上） 佐伯千仭博 士還暦祝賀》，頁47-48，東京：有斐閣。法國於 1810 年制定之刑法典第 4 條，是罪刑法定主義 具有刑法條文形式的開端，其規定：「任何微罪（或違警罪）、輕罪或重罪，不得處以在行為違犯 之前的法律所謂明定之刑罰。」然而，對照一下中譯之人權宣言與罪刑法定主義的明文，似乎難 謂人權宣言第8 條中有「由人民來節制國家」此一面向，或許仍須參照法國大革命整體的政治主 張來一併考量。前述之中譯條文係參照：林山田（2005），《刑法通論（上冊）》，9 版，頁 68，台 北：自版。
如前所述，大憲章與人權宣言之間，雖然就刑罰權的限制主體（人民）有其一致 性，但限制手段則是完全相反。因此，過去曾有認為在大憲章、人權宣言與近代 大陸法系刑法中所具有的系譜關係，從以上的考察即可得知，大憲章與近代大陸 法系刑法之罪刑法定主義之間，並沒有什麼繼承關係。