敵人刑法理論概說

Jakobs 為此一理論建立了法理學與刑法理論之基礎。在法理學理論中，Jakobs 回過頭去追溯社會契約論等思想，而Rousseau 與 Fichte 皆認為，所謂犯罪人，

即是違背契約之人，因而無法享有契約所蘊含的諸多好處，而被排除在社會之 外，是故，Jakobs 即由此導出市民地位並非必然不可剝奪，但為了保留其復歸於 社會的權利，其留下了一個條件，使得犯罪人並不會因為犯罪就完全被逐出社 會，而此一條件即是身為市民的條件：具有人格＝有依規範行事的意願。從而其 採取Hobbes 與 Kant 的想法，保留了具有人格者之犯罪人的市民地位，而只有根 本性的背離者，方為敵人。而敵人大致上可謂是處於自然狀態、沒有將法律上權 利義務觀念當做一回事的人，這些人存在即會造成他人的危險，而成為一種危險 源，並且既然其處於自然狀態，那麼他也必然不擁有權利，對於敵人的處遇，因 而不是權利的侵犯，而是危險的排除、純然的強制或戰爭¹³¹。

而在刑法理論中，其認為市民刑法與敵人刑法是兩種理念類型，而且甚少純 粹地出現在現實之中，但這並非是兩個各自獨立的刑法領域，而是在刑法發展的 脈絡中的光譜兩端，兩個背道而馳的發展趨勢，然而皆有其合法性，也可以同時 出現在一部法典之中、同一法秩序之下。面對著市民／敵人的區分，前者的處遇 仍依照法治國原則，但後者在實體法規範上，處罰時點前置化、廣泛入罪化，在 程序規範上，諸多程序保障則受到限縮或剝奪¹³²。

此外，敵人刑法理論中所謂的危險排除，有異於傳統刑法將重點置於犯罪結

130 ギュンター‧ヤコブス著，平山幹子訳（2004），〈市民刑法と敵味方刑法〉，《立命館法学》，

2003 年 5 号，頁 483，演講後座談，Jakobs 對於生田勝義提問之回應。此一日文文獻，除了在日 本所舉行的會後座談記錄之外，其內容同於徐育安所譯之〈市民刑法與敵人刑法〉，《刑事法之基 礎與界限——洪福增教授紀念專輯》，欲參見其內容之中譯，可見徐育安之譯文。

131 Günther Jakobs 著，徐育安譯（2003），〈市民刑法與敵人刑法〉，《刑事法之基礎與界限——洪 福增教授紀念專輯》，頁16-17 及頁 19-30，台北：學林文化。同論文第 32 頁：「西元 2001 年的 九一一事件則告訴了世人，一個井然有序的刑事訴訟，在它的另一端可以發生什麼事：一個國家，

在其領土上發生犯罪之後，以一個與行政權不予區分的程序，而且必定不能稱之為司法型式而是 戰爭型式的程序，試圖藉由其他國家的協助，將恐怖份子的根源予以殲滅，並將他們逮捕，要是 可以立即處決的話，就更好了。」此處論述所涉及的問題至少是：九一一事件的定性？內國的犯 罪行為？其次，是處遇程序不區分的問題，將瓦解三權分立原則，使對於權力的監督與制衡形同 不存在。

132 Günther Jakobs 著，徐育安譯（2003），〈市民刑法與敵人刑法〉，《刑事法之基礎與界限——洪 福增教授紀念專輯》，頁16-17 及頁 29-32，台北：學林文化。

果（或其危險）的預防，而是提前至危險排除的強制，此處的危險已非從犯罪結 果中觀察而得之行為危險，而是更加前置、單純只關注行為之危險，因而，對於 從事犯罪行為之人，將其當做社會的敵對者加以排除一事，在敵人刑法理論之 下，將成為一種極端的預防主義，著重在人格的危險性，甚至在某個意義上，是 從行為人刑法的思想來加以處理，因而，與其說是探討刑罰與保安處分之間的關 係，毋寧認為是透過警察法來從事社會防衛工作，更為貼切。職此，Jakobs 亦不 諱言，所謂敵人刑法，事實上更接近警察法與行政法，係將重點置於危險的排除

133。

第三目 敵人刑法理論的學說批判

此一概念迄今的發展，雖然受到部分的接受，但仍然受到許多的批評。此一 理論運作，將使得在發動國家行為時，諸多法律原則皆可放棄而不考慮，因而一 般而言，學者皆認為這樣的見解違反了人性尊嚴，因而具有納粹再興的傾向，而 刑法理論中的責任原則、法治國原則、行為主義、無罪推定原則等等，這些對於 國家追訴行為的制約原理，也幾乎被破壞殆盡，而大有受到濫用的危險存在；並 且，透過對於「誰是敵人」的權力者之決定，即可處分市民的自由權利，更使刑 法的罪刑法定主義機能完全喪失¹³⁴，因此，在敵人刑法理論與實務的運作之下，

幾乎只著重在法秩序的維持與確立，就人權保障此一機能，可謂完全被放棄。

而對照其理論與近代學派中 Ferri 的主張，也可以發現極大的相似性，因而 其理論不斷被認為有濃厚行為人刑法的思想，而這種思想即使在近代學派盛行的 時代，也都只有刑罰論受到較大的影響，在大多數的國家中，刑法理論始終堅守 著行為刑法的立場，雖然透過刑罰的再教育，很明顯的可以看出刑事處遇基本上 是著重於對於行為人的改造，但這樣的改造慾望一直都無法成功與完整地入侵刑 法理論，因而，刑法論與刑罰論之間某個面向上看來雖然有些矛盾，或者說刑法 限制在行為刑法的範圍內有其虛偽的性格，但仍然不能忽略刑法擋住了近代學派 思潮的巨大努力，而使得國家對人的操弄，在對象的狩獵方式，亦即在刑法選別 犯罪行為人的理論上，大致上仍然努力固守在客觀行為之上，而無法依照人的性 格與危險性，直接地透過其他方式，例如在社會內從事監視或透過學校等機構發 現危險人的存在，而取得改造對象，此種理論現象仍不得忽視。

倘如 Jakobs 所言，敵人刑法以前置性的防治性刑法、警察法或行政法來從 事危險的排除，輔以現已存在的諸多監視設備與公民營機構，敵人對象的模糊化

133 ギュンター‧ヤコブス著，平山幹子訳（2004），〈市民刑法と敵味方刑法〉，《立命館法学》，

2003 年 5 号，頁 477-478，演講後座談，生田勝義與 Jakobs 之問與答。

134 川口浩一（2006），〈敵に対する刑法と刑罰論〉，《法律時報》，78 巻 3 号，頁 14。

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與客觀法制與設備的安排，皆有可能導致舖天蓋地而來的全面性的犯罪人捕捉，

而可能造成個人自由的縮減與國家權力的極大化。

在已有法益侵害或侵害危殆化情形下，因為規範效力之受損已然實現，固然 應該處罰¹³⁵，但若處罰仍僅只在計畫階段中的行為，因為規範效力損害亦尚未發 生，從而是防範未來可能發生的犯罪與危險，是用將來發生損害的危險性來取代 現實規範效力的損害，而這部分即是敵人刑法的處理範圍¹³⁶。然而此處想嘗試提 出的問題是，敵人刑法中這種防範未來的危險的論述，其實也正如Jakobs 所言，

此時尚未有法規範受侵害，甚至也沒有法益侵害的危殆化情形產生，那麼，當法 益受損或處於危殆化的狀態時，我們以市民刑法加以處罰，但即便沒有到達這樣 的狀態，我們也可以以敵人刑法加以處罰，然而，除非可以認為後者的情形仍處 於某種危險之中¹³⁷，否則就是否處罰一事，無論規範受損與否皆有可能受到處 罰，這難道不是失去標準可言了嗎？

再者，多元的文化社會背景對於同一性的喪失，也正是促使Jakobs 發展敵 人刑法的主因，而恐怖行動與一般犯罪行為之差異，在於行為者欲藉此表達其特 定意識型態，而敵人刑法透過對犯罪人存在危險的排除，將具有相異意識型態者 驅逐於社會之中，此即在於相異意識型態之間的對抗與抹消¹³⁸；近來所謂多元化 的論述雖然流行，但從敵人刑法的主張即可看出，在多元化論述之外，突然迸出 來對於絕對單一秩序感的追求，實不容小覷。

另外，雖然敵人刑法的定位仍被確立在法秩序之中，但其所提及的「戰爭」

意涵、市民／敵人之分皆有其模糊之處，這不僅僅在刑法做為「裁判規範」的面 向上，司法審判或行政機關解釋適用時，會產生法規範的不明確性，使得人民對 於法規範之預測可能性的喪失，連帶的在做為「行為規範」的面向上，抽象而模 糊的法律規範與人格要求，除了刻畫出理性的單一人類形象之外，更可能使得一 般人對於法律規範要求，顯得無所適從。

135 這部分當然即適用一般市民刑法處理，即為已足。

136 Günther Jakobs 著，徐育安譯（2003），〈市民刑法與敵人刑法〉，《刑事法之基礎與界限——洪 福增教授紀念專輯》，頁35，台北：學林文化。

137 亦即，市民刑法與敵人刑法的發動，只有危險性的層升高低之不同。但似乎沒有做這種論述 的餘地，因為此處所言，犯罪是未來的，倘若可以市民刑法中的預備犯規定加以處理，即沒有敵 人刑法規範的必要，因此，敵人刑法的發動，似乎表彰了不論有無違反規範，都有加以處罰的可 能，只要對象身為敵人。

138 林芝郁（2007），〈「恐怖行動」刑事責任之研究〉，頁 141-143，臺大法律學研究所碩士論文。

第三款 小結—犯罪處理手段的擴散

在這一波「寬嚴並進刑事政策」的潮流中，台灣跟了流行，對於重罪犯罪人 不再予以理解，而採取了徹底加以排除的做法，呈現了嚴罰化的傾向，而另一方 面則是在社會中對於一般人開始進行控制。敵人刑法理論做為前者的範例，而資 格限制的擴大，雖然不及於一般人，但卻顯然的必須對於社會情境做出區分，來 從事控制，此外，對於犯罪控制與風險管理的極致，即是社會監控措施的採納，

這使得國家勢力的觸角可以說是悄然而又細微地伸進了人民的生活。

而雖然對於敵人刑法的貶抑多於褒揚，但必須注意的是，事實上敵人早已不

而雖然對於敵人刑法的貶抑多於褒揚，但必須注意的是，事實上敵人早已不