問題意識

第一章 序論

現代民主所想要展演人的自由與幸福之處—「赤裸的生命」—正標 示出了它的屈從（subjection）¹。

—Giorgio Agamben

第一節 問題意識

之一：不定期刑之性犯罪強制治療保安處分？

刑法自1935 年公布實施以來，於 2005 年 2 月 2 日做了最大幅度的修正，對 於犯罪的處理，台灣採取了「寬嚴並進的刑事政策」，期待著一個安全的社會。

在寬容的刑事政策之中，立法者確認了對於拘束人身自由的保安處分，罪刑法定 主義應予適用，從而罪刑法定主義之下的法益保護與人權保障之目的，於宣付保 安處分時亦應有所考量。這樣的修正固然值得讚許，然而，繼續翻閱條文，我們 卻可以在保安處分的諸多規定中，在第91-1 條發現一個不定期刑之性犯罪強制 治療保安處分的規定。

就此一不定期刑之性犯罪強制治療保安處分，行為人無法在行為時，甚至審 判時知悉其行為可能帶來的法律效果，從而將使國民之行動喪失預測可能性，因 此可以說是一個標準的違反罪刑法定主義之規定。然而，第91-1 條是一個拘束 人身自由之保安處分應無疑義，但何以與同時修正的第1 條罪刑法定主義的規 定，會出現如此顯而易見的矛盾？立法者難道忘記了刑法第1 條的修正嗎？

回過頭來，在法律系統裡，經年累月的發展下來，客觀上我們可以看見存在 許多規範對於法律權力實施的限制，比方說法律保留原則、比例原則、依法行政 原則、依法審判原則等等，這些節制國家權力的原則，不僅只是針對司法權或行 政權，同時也是針對立法權而來的要求。

然而，在刑法第91-1 條的規定中，這樣的節制要求似乎沒有發生作用。因 此，一個簡單的疑問即是：為什麼這樣的節制作用會失靈？何以立法者會忽視對 於人權保障的要求，而在條文中定下了兩相扞格的規範？

1 See GIORGIO AGAMBEN,HOMO SACER:SOVEREIGN POWER AND BARE LIFE 9-10 (Daniel

Heller-Roazen trans, Stanford University Press 1998) (1995). 翻譯參考：薛熙平（2006），《例外狀態：

阿岡本（Giorgio Agamben）思想中的法與生命》，政大法律研究所碩士論文，頁 7。

此外，如果環顧與性犯罪人有關的諸多實體或程序規定，裡頭有著諸多權利 保障規範的例外規定，更可以發現有妖魔化性犯罪人的現象，從而，性犯罪與性 犯罪人處遇特殊性，其實已是一個值得加以研究的課題。

之二：權利的實踐還是權力的展現？

如果說性犯罪強制治療處分是本文的起點，那麼對於法律權力的反省，則是 幾年來的法律研習過程中，於瑣碎的法釋義學以外，所鋪下的深層反思。

在教室裡的學習是一種抽象知識的建構，不論是如何地自以為深層與理性的 思考，可能都只是紙上談兵。法釋義學的課堂充斥著訴說保障人權或者自由、平 等、博愛的論述畫面，法律人的說辭聽起來總富含正義的光輝與為人權奮鬥的慈 悲，換一間教室、換一個老師，經過一場哲學與社會學批判反思的洗禮，前一堂 課所畫下的美好光景，頓時變得破碎不堪。不過，說起來，在現實中權利實踐的 挫敗，卻才真真正正地讓筆者聽見美麗新世界的圖像應聲碎裂的聲音。

近年來痲瘋病患人權開始在日本受到了重視，而在台灣，卻是依附在捷運機 廠的興建議題之下，才成為一個焦點，因為機廠的位址，計畫座落於樂生療養院。

痲瘋病患人權開始以各種方式被論述，不同的知識領域亦有所串連、同聲同氣。

筆者向來不是熱衷社會運動的青年，然而在學校裡聽慣了自由、平等、博愛 與人權的論述，樂生運動似乎顯然是一種可以努力實踐人權的機會。雖然筆者個 人一直以來對於一切事物始終難以做出價值判斷，也無法正面地確認參與樂生運 動是一件「正確」的事情，但是一股莫名的衝動，筆者參與了三次活動。而印象 最為深刻的，是2007 年 6 月 5 日在行政院前的活動以及同年 9 月 11 日凌晨在新 莊樂生院區裡阻止拆卸大門的活動²。

兩次活動的主要成員其實都是學生與青年，學生沒有武器，有時為了避免過 於容易被驅離，甚至使用鐵鍊與鐵環將自己固定在水泥地上，雖然這也將因為拉 扯而導致自己受傷。而對立面則是有槍又有棍的警察與保警。對立的態勢總要解 決與排除，僵局會以不同的方式結束，而且也必須結束，學生的訴求從來沒有真 正被聽見以致能開啟溝通，而活動的目的早已從訴求的傳達，轉為透過行動在媒 體上的報導，激發更多的關心，以求訴求內容被大眾所關注。因此活動的結束總 是起於衝突，終結於驅離與野放。

然而，對於一個法律系學生而言，教科書上寫了，權力的發動必須要一個實

2 事實上，與其說筆者參與了這些活動，不如說筆者都將自身行動為一個活動的外部人，要不是 透過攝影記錄而貌似參與其中，就是避免被確認為樂生運動的成員。這當然有部分是因為膽量的 問題，但隱而未提的更重要的原因，回想起來則有些諷刺。

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質理由的存在，而權力的實施亦有其限制，不過，筆者卻不認為在現場所見到的 驅離行動有其正當性或有其必要，也沒有看到合於比例原則而為的驅離動作，棍 棒施加於民，學生徒手空拳的抵抗，惹怒了警察，再多踹兩腳。但這些「違法」

的政府行為卻從未被檢討與追究，相反的，這些行政行為彷彿都「就地合法」。 活動結束，帶著相機離開，遠遠地看著象徵著國家權力的公署建築，對於方 才的驅離行動，警察機關當然認為是合法的行政行為，然而，對於單一權力行為，

筆者與國家分別竟然產生的兩種不同評價，不禁產生了疑惑與不解？是筆者法釋 義學學得不好嗎？還是方才誤認了客觀事實而使得自己做出錯誤評價？到底是 因為什麼，產生了評價上的落差？或者，何以法律與國家的法律實踐看起來總不 像是同一個樣子？節制國家權力的機制總難以發揮功效？

之三：問題意識的確認

結合一個立法現象與個人生活經驗，本篇論文的問題意識，即從對於性犯罪 的關注，轉向了對於國家權力的觀察³。相較於前述有關法律的節制原則無法對 於立法權發揮作用的質疑，生活的實踐所帶來的疑問，則是對於國家權力執行與 解釋適用法律所產生的各說各話與各自解讀之狀況的無法理解。因而本文雖然始 於立法論的檢討，但是國家權力的實施（立法權力、司法權力或者行政權力）才 是筆者關懷的核心。

而對於國家權力觀察的面向有很多，本文選擇的則是面對國家處理犯罪的權 力此一角度，因此，對於法律權力的觀察與節制原則的運作，皆是本文的主軸，

而罪刑法定主義即是節制國家犯罪處理權力的重要原則，從而是主要的討論基 幹。

罪刑法定主義做為一個拘束國家權力行使的原則，何以在立法上卻未發揮其 節制作用？性犯罪強制治療保安處分與其他刑事處遇有何不同，為什麼此處會存 在著這樣的問題？而罪刑法定主義所設定的法益保護與人權保障兩大目的，若偏 重其中一方，將使另一方受到侵蝕⁴，然而，縱然這樣的衝突在所難免，但何以 在衝突點上往往著重於前者，而捨棄對於後者的保護？甚至，節制國家權力行使 原則的目的，多半是來自於人權保障的要求，如果此一要求總是落空，那麼國家 權力的行使，客觀上到底發生了什麼樣的影響？而掛著人權保障招牌的罪刑法定 主義，又在現實上對誰發揮了什麼樣的機能？最後，這些機能的產生，是否係因 法律權力的本質問題所導致？還是操縱法律權力之人的問題？做為活生生的個

3 轉向理由較為細緻的交代，請參見第二章第三節。

4 若要完善的保護法益，則將可能對於權利有過度的侵害，反過來，如果要保障個人利益，則恐 怕無法就法益做妥善的保全。

人，面對著法律權力的實施，何以皆有著無力對抗的面貌，而被擄掠進入法的世 界？這些皆是本文所欲探討的問題。