法律權力的批判與檢討

第一項 罪刑法定主義於刑事政策中的角色定位

第一款 國家犯罪處理權力的擴散、蔓延與深化

罪刑法定主義一路發展過來，建立了近代國家刑事司法的正當性基礎，處罰 犯罪與科處刑罰有其正當性，但是在古典學派發展期間，國家對於犯罪處理的權 力行使，尚僅鎖在刑事司法與單純應報的執行之中。然而，當實證科學帶著人類 的好奇心與進取心，開始邁開步伐進入了犯罪處遇的場域時，國家權力行為開始 伸進了人類的身體、精神與社會，積極地試圖透過人的矯治與社會政策，來從事 統治（治理）⁴¹，在這個階段，刑罰執行的場域開始有了行政權對人的身體的操 作，亦即，刑罰執行基本上已與司法無關，而進入行政權對於身體的規訓領域，

但僅止於此，似乎仍未及當今行政權力的極度肥大化。

當代的刑事政策發展，犯罪人的矯治的重要性日漸降低，被告、犯罪嫌疑人、

犯罪人之人權亦不受重視，對於特定犯罪人的重刑化措施，是國家司法權力對於 犯罪人人權的猛烈打擊。除此之外，我們可以看到像資格限制此類的社會內處 遇，雖然附麗於司法判決之上，然其處遇決斷機關卻是行政權的範疇，並且在立 法上允許行政權決定的權限範圍越來越寬泛⁴²，而在開始於社會內進行犯罪預防 之環境控制之後，公的權力不僅深入街弄巷道、人與人相處之間，更整合了私的 領域，使得公私搭起了一個社會安全防衛的夥伴關係，企圖塑造更為緻密穩固社 會秩序。至此，行政權不僅極度的肥大化，在許多情況之下，其所為之處分與命

41 如果有什麼可以說是對於人類的影響或者是加在人類身上的惡害，那這或許正是近代科學與 法學的發展所帶來的「貢獻」。科學與法學為人類帶來了許多幸福，但也產生許多的磨難。

42 此意指資格限制的前提，即得對其科予資格限制的犯罪前科者，就所犯前科之罪名，已越來 越廣泛。

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令，亦轉化為法律而有其正當性，或者直接成為社會中最適的安排⁴³。行政權加 入了犯罪處理的行列，負起了犯罪預防與風險管理的責任，行政權的無所不在，

亦造成了國家犯罪處理權力的擴散與深化。

國家的權力在刑事政策的發展過程中，悄然蔓延。從監獄擴散到社會中，焦 點從犯罪人轉而深入到一般人。監獄做為例外狀態，原來是透過判決確立法秩序 存在的一種機制，以單純應報為理由，將人置於監獄。然而近代學派帶起的矯治 風潮，單純應報轉換成了矯治，國家開始對於犯罪人從事教育，而此即是新的規 訓技術在監獄裡的實驗，權力深入了人的生物學、社會學、心理學等等的存在，

嘗試去改變個人的性格、心理或人際關係等等的環節。而進入了1970 年代至今，

在監獄等例外狀態場域裡，所累積的足夠能量，開始蔓延散布至社會裡，如同二 分論刑事政策的展開，即被學者認為，是利用新的分類方法將犯罪者重新定位，

而各種刑罰中的處遇技術，其意義並不是以往的處遇與矯治，而是轉變成一種防 止移動的監視、管理，而這些正是回流至社會的社會監視設施、DNA 或指紋建 檔等等的措施，並形成了管理社會的樣貌⁴⁴。過去在監獄中所實施的處遇，散布 至社會中，造成了國家權力的蔓延，也使得國家的控制網絡漸漸鋪蓋在整個社會 之中。

第二款 曖昧又柔軟的罪刑法定主義

在這個過程中，罪刑法定主義的角色，曖昧、含糊又柔軟。如果罪刑法定主 義的存在，將會使得某種權力機制的機能無法適切地發揮，例如：無法有效的矯 治或者無法從事犯罪預防、被害風險管理與社會控制，那麼，原來屬於刑法體系 的內容物，只要該內容物變成一種權力行使的障礙，即會被移置於刑法體系之外。

當古典學派開始展開對於專制體制刑事司法制度的批判時，必然必須要放棄 苛酷、不公平的刑罰，並且建立人人平等自由的社會雰圍，始能對於資本主義的 建立產生助力，但在必要的範圍內，仍需要穩固國家秩序的存在，因此我們看到 了Feuerbach 所建立的罪刑法定主義的樣貌。

到了近代學派興起時，社會因為資本主義的發展而產生諸多社會結構的變 化，並且有失業、偏差與犯罪等等的問題層出不窮，罪刑法定主義與責任主義妨

43 例如委任立法的現象，諸多需要專業知識與技術的領域，國會通常無法就此加以審議，因此 只能委由行政權以法規命令或行政規則加以定之，詳請參見：高山加奈子（2007），〈現代型刑罰 法規と罪刑法定主義〉，《法の再構築Ⅲ 科学技術の発展と法》，頁71-72，東京：東京大学出 版会。

44 李茂生（2007），《監獄學講義 2007 年版》，頁 80-81，台北：自版。

礙了矯治工作的進行，並且使得尚未矯治完全的犯罪人得以重回社會，這將造成 資本主義社會更大的不安。因此，刑罰開始從刑法系統中分化出來，刑罰的「質」

開始不受罪刑法定主義的節制，使得我們可以在監獄中從事人的矯治、改造與實 驗，而基於危險性而來的監禁，只有在比例原則中受到限制，比諸罪刑法定主義，

毋寧受到的是較為寬鬆的限制。與其說是矯治，資本主義社會治安的防衛，才是 目的刑的重點所在。

當然我們也可以說，保安處分的節制機能（人權保障目的的達成）是建立在 相當性或比例原則之上，然而，倘若保安處分與刑罰同為犯罪的刑事處遇的一 種，那麼其似乎即應受到罪刑法定主義的人權保障機能的拘束。

不過，從學說上的一種說法，即可發現這樣的想法終究不會被接受。學說上 有認為，如果特定人對於社會所存在的危險性是明顯、立即而無法防範，以致於 必須打破罪刑法定主義的原則，那麼整個法律體系上所應該考慮的是行政法上的 處理手段，而不是對於受刑人給予絕對不定期刑的保安處分⁴⁵。

而此一論述值得關注之處有二，首先，是將處分脫離刑事法領域而進入行政 法領域的建議，其次，是此一論述的重點無疑是置於（隔離無害化）處分的有效 性。脫離刑事法領域，而透過行政法來加以處理，較為便宜，一方面，刑法因為 其手段的嚴厲性，而導致其利益衡量基準較為嚴格，縱然同是「比例原則」，刑 法則尚有最後手段性的要求，而行政法的節制原則即未如刑法嚴格，另一方面，

罪刑法定主義給予刑法的限制，例如絕對不定期刑的禁止，即因法領域的轉換而 不存在了，原來在犯罪責任與刑罰之間的均衡性要求，也將轉換成為危險性與拘 禁期間的比例性的判斷，而這當然也將使得對於危險的隔離無害化鮮明的被展現 出來。不過，無論法領域如何的轉換，卻不會使得拘禁手段的嚴厲性因而減輕，

鬆綁的只有法律對於自身的節制強度而已。

正如在保安處分制度的正當化論述中，我們一再看到「因為責任主義等原則 對於法律效果期間長短的限制，將導致保安處分無法充分發揮效果，使得危險犯 罪人重回社會造成危害」等等的論述，由此即可看出，比起保安處分的矯治機能，

隔離無害化的機能其實才是其處遇重點。然而，如同學說亦有認為保安處分亦必 須遵守絕對不定期刑禁止的原則一般⁴⁶，罪刑法定主義在學說上仍緊緊地掐著保 安處分的期間規定，因此，倘若對於保安處分加以嚴格的限制，將會使得隔離無

45 黃榮堅（2006），《基礎刑法學（上）》，3 版，頁 147，台北：元照。附帶一提的是，其論述脈 絡係先提及刑法第91 條亦有絕對不定期刑禁止的違反問題，隨後方才點出此一問題在刑法第 91-1 條性犯罪強制治療處分中更顯嚴重，因而筆者認為，其認為應該轉換至行政法領域予以處 理，應是就上述兩者處分皆有同樣的建議。

46 黃榮堅（2006），《基礎刑法學（上）》，3 版，頁 147，台北：元照。

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害化的機能無法有效的彰顯，從而為了有效的排害，脫離刑事法領域當然是一個 極佳的選擇。這是一種很巧妙的論述模式，正面去談罪刑法定主義，要求其法律 效果（刑）的明確性，因而就保安處分也應受規制；但倘若受到規制的保安處分 無法適切的達到隔離無害化的要求，而有改變為不定期刑的要求，但又仍然必須 維持刑法的尊嚴，那麼即不應採取刑事處遇的方式，而應該進入節制原則較為寬 鬆的行政法領域，來從事不定期刑的強制治療。一方面能夠實現排害的機能，另 一方面因為該處遇已不在刑事領域之中，從而亦不會違反罪刑法定主義的規定。

當代對於犯罪控制也有類似的邏輯。不論是學說、實務或是政治領域皆清楚 地告訴我們，由刑事司法來從事犯罪控制的做法，已屢遭挫折，因而矯治可能根 本是個失敗的論調，犯罪控制根本不應該將重心置於犯罪者的更生，從而刑事司 法、執行系統的專家，開始不再受到信任，整個對於犯罪控制的策略，除了對特 定人的嚴罰策略之外，亦開始轉向對廣大的社群予以控制⁴⁷。然則，社會控制範 圍之廣、之深，這些皆不能被見容於罪刑法定主義的框架之外，因此，最好的辦 法當然是不要在刑事法系統中來做，從而，罪刑法定主義的功能與能量又進一步 地被削弱。至此，罪刑法定主義可說是已被摒除在當代犯罪控制的主要框架之 中，而僅有尚在刑事司法與執行領域中，始能發揮些微的節制機能，但整體而言，

當代對於犯罪控制也有類似的邏輯。不論是學說、實務或是政治領域皆清楚 地告訴我們，由刑事司法來從事犯罪控制的做法，已屢遭挫折，因而矯治可能根 本是個失敗的論調，犯罪控制根本不應該將重心置於犯罪者的更生，從而刑事司 法、執行系統的專家，開始不再受到信任，整個對於犯罪控制的策略，除了對特 定人的嚴罰策略之外，亦開始轉向對廣大的社群予以控制⁴⁷。然則，社會控制範 圍之廣、之深，這些皆不能被見容於罪刑法定主義的框架之外，因此，最好的辦 法當然是不要在刑事法系統中來做，從而，罪刑法定主義的功能與能量又進一步 地被削弱。至此，罪刑法定主義可說是已被摒除在當代犯罪控制的主要框架之 中，而僅有尚在刑事司法與執行領域中，始能發揮些微的節制機能，但整體而言，