第二章 國家刑罰權力之問題—從性犯罪強制治療保安處分談起
第一節 有關特殊的性犯罪者之處遇
第二章 國家刑罰權力之問題—從性犯罪強 制治療保安處分談起
本文的重點是在對於國家犯罪處理權力的觀察，並以刑法第91-1 條為一切 入點，從而以下將先簡單介紹刑法第91-1 條的問題，再轉進同時做為賦予國家 權力並節制該權力之原則——罪刑法定主義，並將在第三節中，更清楚的交代 問題意識轉向之理由。
第一節 有關特殊的性犯罪者之處遇
第一項 保安處分與罪刑法定主義
罪刑法定主義之規定，可說是近代大陸法系刑法之基礎，歐陸法系的德國、
日本於其刑法典中有相同的規範，而在美國，亦透過事後法禁止原則與正當法 律程序（due process of law）之規定來達到類似的保障效果1，英國則亦在歐洲 人權法院的影響之下，一路邁向實定法化，罪刑法定之重要性，可見一斑2。
不過，在刑罰歷史的發展之中，於十九世紀末出現的特別預防理論與做為 犯罪的法律效果之一的保安處分，則因為其有別於（狹義）刑罰是以行為責任 為基礎，從而有違反罪刑法定主義之疑慮。保安處分出現之後，在談論罪刑法 定主義時，即不可不將目光投向有違反罪刑法定之虞的保安處分，方能對於罪 刑法定主義有更透徹之理解。
而保安處分與罪刑法定主義的關係，向來隱含在刑法第1 條的適用範圍之 議論中，直至2005 年的刑法修正，才在實定法的層次予以確定下來。以下詳述 之。
第一款 法規範變遷
第一目 新舊法比較
1 陳子平（2005），《刑法總論（上冊）》，頁 44，台北：自版。
2 林鈺雄（2006），《新刑法總則》，頁 35，註 5，台北：自版。
2005 年的刑法修正，就罪刑法定主義的部分，涉及了第 1 條罪刑法定主義 之意義，以及第2 條法律變更時之法律適用問題。以下以前者為討論重心。
舊刑法第一條（罪刑法定主義）
行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。
本條於舊法時之規定，其旨在點出，行為「是否」得予以處罰，必須視其 行為時是否有形諸明文的處罰法律而定，同時，只要行為時無處罰之明文，則 該當行為即不會因為行為後新增之處罰規定而成為犯罪。有疑義的是，本條所 謂的「處罰」，究何所指？
我國刑法成立之時，即是近代學派盛行之時，從諸多規定都可窺見其受近 代學派影響的痕跡3。在刑罰制度上採取二元主義（雙軌制），做為法律效果者，
並非只有刑罰，尚有保安處分；而近代學派開始對於犯罪人之危險性有所關注 之後，刑罰在現代刑法對於行為主義與責任主義的重視之下，以有限制的刑罰 往往無法達到特別預防的效果，因而必須另尋對於犯罪者的矯治與犯罪防制之 道，保安處分即成為刑罰的補充或替代制度，一方面不犧牲責任主義，另一方 面又能防制犯罪。
在這樣的想法之下，倘若仍固守罪刑法定主義，即無法達成社會防衛的目 的，因而，過去有認為，保安處分在去除犯罪人危險性的目的之下，是與刑罰 在性質上有所不同的法律效果，因為保安處分並非對於行為之處罰，從而在規 範形式上不必、也不能完全適用罪刑法定主義，只需在憲法保障人權的意旨之 下，受到如保安處分相當性原則等實質拘束即可4。由此，展開了罪刑法定主義 涵蓋範圍之爭議。修正前的刑法第1 條之規定，因此即無法拘束保安處分的宣 付與實施嗎？
新刑法第一條（罪刑法定主義）
行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保 安處分，亦同。
而本條規定於2005 年經過立法院三讀，是本法第一次對於罪刑法定主義之 規定做出修正。新法就第一條原有規定之部分未有修正（成為前段規定），而增 訂後段規定，就拘束人身自由之保安處分，亦應在行為時有明文規定之情況下，
始得宣付之，有罪刑法定主義之適用。如此的修正，是否解決了前述關於「處 罰」之爭議？從官方的修法理由及脈絡，或許可以略窺一二。
3 保安處分制度的存在即為一適例，修正前刑法第 2 條規定保安處分適用裁判時法律亦是。
4 蘇俊雄（2000），《刑法總論Ⅲ》，頁 170-172，台北：自版。
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睽諸本條之修正理由，主要是從保安處分產生人身自由被剝奪此一結果面 向，重新做區分，從而認為具有拘束人身自由效果的保安處分，因為如同刑罰
（自由刑）一般，亦拘束了受處分人之人身自由，限制了人民之基本權，而有 濃厚自由刑之色彩，從而亦應該受到如同刑法對於自由刑之限制，而將「拘束 人身自由之保安處分」一併納入罪刑法定主義之保護範圍之內，應有不溯及既 往原則之適用5。是故，罪刑法定主義到現在這個階段，其得制約者，除了「非 拘束人身自由之保安處分」不受罪刑法定主義之限制以外，刑罰與「拘束人身 自由之保安處分」，皆應受到罪刑法定主義的限制。
這樣的修正理由，是肯認了保安處分是犯罪行為的處罰嗎？似乎不然。至 少，無法從修正理由看得出來存在這樣的想法。以下，再嘗試從立法修正之脈 絡來觀察。
第二目 修法脈絡
本條之修正，係在法務部及部分學界人士引進的「寬嚴並進的刑事政策」
之方向脈絡之下所完成。所謂寬嚴並進的刑事政策，即針對不同的犯罪行為人，
分別以「寬容的刑事政策」與「嚴格的刑事政策」予以處遇6。值得注意的是，
在法務部的修正說明之中，對於刑法第一條的修正，係被歸類在寬容的刑事政 策的一環之中，亦即，舊法規定之保安處分一律適用裁判時之法律，遭致學者 批評有違反罪刑法定主義之中的不溯及既往的規定，從而，新法為使這類具有 濃厚自由刑色彩的保安處分，也能比照刑罰規定，適用行為時的法律，將條文 修正如新法，使其符合罪刑法定主義之精神7。
而由修法理由與脈絡，無法看出對於行為之「處罰」一語的定性，亦不見 官方對於保安處分制度的討論。從表面上看來，罪刑法定主義得以涵蓋之範圍，
5 刑法第 1 條修正理由之二指出：拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分 人之人身自由為其內容，在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯 及既往原則之適用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者 為限，以求允當。
6 而所謂寬容的刑事政策與嚴格的刑事政策，前者是對短期自由刑的受刑人，不再以傳統的刑 罰處罰，而應適當對這類行為人予以「轉向」，例如以易科罰金、緩刑、緩起訴、職權不起訴 處分或其他社區處遇等方式矯正其偏差行為，替代傳統自由刑之處罰，此部分之政策大部分在 之前刑事訴訟法修正時，已逐項修法納入新制的刑事程序中。另外，對於褫奪公權剝奪行為人 行使公權資格部分，刪除行使選舉、罷免、創制、複決四權資格之限制，更有利行為人之再社 會化及保障人民之參政權。後者則因行為人對社會危害性大，人民直接感受生命、身體財產受 到威脅，為確保社會安全，乃提高數罪併罰之期限為三十年，並對於屢次犯重罪者，限制其假 釋，及自首由必減刑改為得減刑之修正等，為嚴格的刑事政策。請參見法務部二○○五年一月 四日新聞稿：壹、本次刑法修正之重點。
7 請參見法務部二○○五年一月四日新聞稿：壹、一、（一）拘束人身自由之保安處分適用罪 刑法定主義。
從最初僅有的刑罰，擴張及於拘束人身自由之保安處分，因而只要有對於人身 自由的箝制，即應有罪刑法定主義的適用餘地。然而，有不存在拘束人身自由 性質的保安處分措施嗎？
第二款 對於修法的回應
對於此次修法，學界有肯否不同的回應，以下分述之。
第一目 否定見解
學者蕭宏宜關注的焦點在於罪刑法定主義之溯及禁止原則在保安處分之適 用。氏認為，保安處分縱然做為社會對於犯罪所為之客觀上的一種回應，但其 與罪責無涉，非「處罰」或「制裁」，而只是一種預防措施，然其發動仍以「『行 為時』不法的存在」為前提，但即便於裁判時，因法律變更而得溯及既往，根 本不生抵觸禁止溯及既往規範目的的問題；並且，其認為立法者做這樣的修正，
係未明辨刑罰與保安處分的本質差異，僅將觀察重點側重在效果上，使得當保 安處分之處遇內容有所變更時，受矯治人可能因此免受特定處遇，而認為此舉 無異坐視其社會危險性之存在，與保安處分的目的有違8。
第二目 肯定見解
法務部宣稱第1 條的修正，是寬容刑事政策的一個表現，然而，學者許玉 秀認為，所謂寬容，是對做錯事的人，相對於其原應受的處罰，採取較輕的責 罰或予以諒宥而不罰；而保安處分如果也需要剝奪人身自由，亦應遵守罪刑法 定原則，不管針對特定行為是否已有刑罰規定，只要沒有規定拘束人身自由的 保安處分，即不得宣告。依照憲法保障人身自由之旨，本條的修正只是歸還人 民原本應享有的基本人權，回歸人民基本權的保障，不能稱為刑事政策上的寬 容9。
不過，立法者在選擇性地就非拘束人身自由之保安處分，不受罪刑法定主 義的限制此一部份，另有學者柯耀程肯認了第1 條的修正，惟其質疑是否應區 分拘束人身自由與非拘束人身自由之保安處分而予以差別待遇，氏即指出，如 此區分方式，不但忽視了刑事制裁所具有的拘束性性質，並且容易造成適用上 的困擾，例如保護管束，或者屬於毒品矯治的觀察勒戒、輔導矯治，是否就能
不過，立法者在選擇性地就非拘束人身自由之保安處分，不受罪刑法定主 義的限制此一部份，另有學者柯耀程肯認了第1 條的修正，惟其質疑是否應區 分拘束人身自由與非拘束人身自由之保安處分而予以差別待遇，氏即指出，如 此區分方式，不但忽視了刑事制裁所具有的拘束性性質，並且容易造成適用上 的困擾，例如保護管束，或者屬於毒品矯治的觀察勒戒、輔導矯治，是否就能