第五章 罪刑法定主義之社會機能的批判與檢討
第二節 研究展望
四、 小結
至此，我們可以對於Schmitt 的例外狀態理論做一個簡單的歸結。對於 Schmitt 而言，為了確保法秩序的存續，例外狀態透過不受實定法律節制的主權者所做的 決斷被創造出來，然而，在例外狀態中並非失序或無政府狀態，因為縱然主權者 不受法律限制，但此時「朕即是法」，從而仍然是有某種秩序存在。在 Schmitt 這邊，為了解決例外狀態與法秩序之間關係的問題，其自法規範與法實現規範的 區分，轉向規範與決斷的區分，而主權概念卻因此產生了弔詭的性質。
第二款 法的界限
第一目 內外之分
任何在邏輯上想要給予例外狀態一個定位的學說，都必然會遇到這樣的困 難：例外狀態在法領域之內，但同時又在法領域之外，那麼它到底在哪裡？諸多 國家的法傳統中的差異，正好相應於學者之間對於此一內外之見解之區分。對於 例外狀態在法秩序中的定位，可以區別為兩種，其一是努力尋求將例外狀態包攝 進法秩序的領域之中，認為例外狀態在法律之內，另一則認為，相對於法秩序而 言，其視例外狀態為法秩序外部之物，換言之，其本質上是政治的現象或者在法
45 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 33 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003)
46 CARL SCHMITT,POLITICAL THEOLOGY 12-3(George Schwabtrans., MIT Press1985)(1922)
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領域之外、越出法領域的現象47。
但是，Agamben 認為上述理論內含著一種單純的地形圖式的對立（內／外 之分），但卻似乎無法充分的說明其應該說明的現象。Agamben 問到，如果例外 狀態的固有特性是全部或一部的懸置法秩序，那麼這樣的懸置又如何仍然能被包 含在合法的秩序之中？anomie（失序、無法、欠缺規範的狀態）又要如何在法秩 序中被定位？相對的，如果例外狀態僅只是一個事實狀態，並且與法律無關或與 法律相衝突，那麼，對於法秩序而言，其如何可能包含一個空白（lacuna，缺漏），
而此空白之處又正關乎一個決定性的情境？該空白又到底是什麼意義48？ Agamben 認為，實際上，例外狀態不在法秩序的外部，亦不在其內部，例 外狀態的定義問題，正恰好關係到一個門檻（threshold）49的問題，換言之，其 所涉及的是一個未分化的領域，一個內部與外部並不互相排除，但卻與對方模糊 在一起的地帶。而規範的懸置並不意味著規範的廢止，透過懸置規範所建立的這 塊 anomie（失序）的領域，也沒有和法秩序失去關連（或者說，至少其宣稱並 未失去關連）50。因此，正如 Schmitt 的理論一般，這些理論有趣之處，在於其 使那種內外對立的地形圖式關係複雜化為一種更為複雜的拓樸學關係，而在其中 則涉及了法秩序的界限問題。Agamben 更提醒，在理解例外狀態的問題時，我 們必須在前提上先正確的決定例外狀態的定位（或者無法定位），因為，如後所 述，諸多圍繞著例外狀態的爭議，就其本質而言，其所呈現的即是有關於例外狀 態的定位的論爭51。
第二目 必要性
常見的一種見解認為：必要性（或稱必然性）的概念是例外狀態的基礎。而
47 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 22-3 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 詳言之，認為例外狀態位於法律之內的學者中，有將例外狀態理解為是實定法之不可或 缺的一部份（補完部分），因為賦予例外狀態基礎的緊急事態（the necessity）有其做為自律的法 源的一個面向；但亦有將其理解為國家主觀性的（自然的、合憲的）自我保存的權利。而認為例 外狀態乃在法律之外者，則反倒認為，縱或例外狀態與該緊急事態偶爾會在法領域中產生某些結 果或有其重要性，但其實質上仍然是位於法領域之外的一個事實要素而已。以上，請參見GIORGIO
AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 22-3 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 另請 參見：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，頁 25-26，
政大法律研究所碩士論文。
48 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 23 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
49 Threshold 之翻譯，亦有譯為「門閥」、「閾」。另請參見：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本
（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，政大法律研究所碩士論文，與柯朝欽（2006），〈例外 狀態的統治與救贖：論阿岡本（Giorgio Agamben）的兩種例外狀態模式〉，東海大學社會學研究 所博士論文。
50 例外狀態正是因為有此一特性，才可能能夠透過法的力量或革命的力量，隨時加以掠取。
51 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 23 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
拉丁法諺亦言：necessitas legem non habet（necessity has no law，必要性中沒有法 律），這個法諺有兩種相對的詮釋，其一是：必要性不承認任何的法律，另一則 是：必要性創造其自身固有的法律。然而，不論採取哪一種見解，例外狀態理論 都將會全面地被解消而成為必要狀態（status necessitatis，state of necessity，或稱 必然狀態）的理論，以致於關於例外狀態的合法性問題，即牽涉到必要狀態是否 存續的判斷。從而，關於例外狀態的構造與意義的討論，便以所謂「必要性」此 一法學概念的分析為其前提52。如此一來，例外狀態是否合法的應然問題，將會 取決於必要狀態是否出現的實然問題。
然而，對於「必要性中沒有法律」的解釋方式，從中世紀至今，有一些轉變。
中世紀對於必要性與例外狀態的討論，基本上是認為，做為例外狀態的根本基礎 並不是必要性或緊急性，而應該是人類的共通福祉；他們認為，法律是為了人的 共通福祉而被規定下來，從而，也只有基於這個目的，才有法律的力量及其根據，
倘若欠缺了這個目的，那麼法律即失其效力53。此即是上述第一種「必要性不承 認任何的法律」的意涵。
在進入近代之後的例外狀態，則是透過創出一個事實與法（＝權力）相疊合 的未分化領域，藉此嘗試將例外包攝進法秩序之中。伴隨著近代法學家的出現，
必要狀態才開始被包攝進法秩序中，並且做為一種真正的、適當的法律上的「狀 態」加以呈現。中世紀時，將必然性定義為「在特殊的個案中，法律失去其自身 的拘束力」的此一原則，到了近代被翻轉成為：「必要性構成了法律最終的、最 根本的基礎與泉源」54。而這正好符合第二種「必要性創造其自身固有的法律」
想法。
近代的法學家如 Santi Romano 認為，所謂的必要性不僅僅與法秩序相關，
亦是法秩序第一且是最原初的根源。必要性必須被視為某種事物的條件，並且，
該條件不能以既定的規範加以統制或管理；如果必要性沒有法律，那麼它就創造 法律，而這正意謂著它自身可以構成法的根源，從而我們可以說，必要性是第一，
同時也是最原初的法的泉源，以致於必要性以外的其他之物，在某種意義上皆有
52 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 24 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
53 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 25 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 於此，成為問題的，很顯然地並不是某種狀態或者是法秩序自身的情境（例外狀態或必 然狀態），反倒是在每一個具體個案中，無法適用法律的力量及其根據，因為無法達成法律為了 追求人類共通福祉的目的，法律也就失去了拘束力。Agamben 因而認為，在上述的意義之下，
中世紀的例外狀態意謂著一個開展（an opening），法律系統在必要的時刻向外於法律之事實展 開。請參見：GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 25-6 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
54 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 26 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
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其派生的意義。再者，例如國家透過革命這種事實上的程序而被建立的情形，在 其意義上，國家或者憲政秩序之法律制度的起源與合法性，也必須追溯至必要 性。而在特定體制成立的初期階段，可能不斷的會以例外或某種較為弱化的方式 來重複作用，甚至在體制已經齊備以及規律化之後，仍有可能如此。進而，例外 狀態在此，即以必要性的姿態出現，沿著革命與憲法體制事實上的建立，雖然是 一種是非合法的（illegal）方式，但卻是完全地合於法的、立憲的（juridical and constitutional）方式，而這種方式可以被理解為新規範或新憲政秩序的產生55。在 這樣的見解之下，實定法化的規範雖然是法秩序的一種表現方式，但比方說在戒 嚴、內亂、革命等等的情形之下，可以透過例外狀態而不受限於法律，這正代表 了「必要性」實證法規範，而成為法秩序最根本的規則。
不過，這種必要狀態的理論所會遇上之難以突破的困境，則是關於必要性的 本質。而這正關於所謂的必要性究竟是客觀的事實情狀，還是含有主觀的判斷。
而以革命為例，各種勢力相互較量爭奪主權而建立新秩序，這正隱含著與其說客 觀的特定事實存在，毋寧說成者為王的一方終將援引必要性的概念來做為創建新 國家的正當化基礎，因此，其本質即是一種主觀的決斷56。而這正好與 Schmitt 就例外狀態即為主權者所為之決斷的想法，不謀而合57。
而 Agamben 進一步地認為，這種想要將例外狀態解消至必要狀態的嘗試，
卻遭遇到同樣多、甚至更為嚴肅的需要被解釋的現象之困境，這不僅僅是關於何 以必要性可以被還原至某個決斷，尚且涉及到該當決斷事實上處於事實與法律之 間的一種決斷不能（undecidable）的狀態58。
第三款 Giorgio Agamben 的例外狀態原型—
iustitium（中止一般執法活動）
59由此處開始，我們即將進入 Agamben 關於例外狀態的論述。不過，在明確
55 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 27-8 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
56 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 29-30 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
57 Agamben 在例外狀態一書中亦有提及，Schmitt 在其著作中，曾數次提及 Santi Romano，其應 該也概略知道Romano 想要賦予（處於必然狀態之中的）例外狀態一個法秩序的基礎泉源的嘗 試，請參見：GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 30 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).
58 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 30 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 另外，關於決斷不能（undecidability）的問題，請參見本章節第三項第三款第四目。
59 此翻譯參考：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，
頁22-23 與註 35，政大法律研究所碩士論文。
的提出與區辨Agamben 與 Schmitt 對於例外狀態的不同構造之前，必須先從法的 效力（force of law）以及規範與事實之關係的說明開始著手，希冀藉此能更透徹
的提出與區辨Agamben 與 Schmitt 對於例外狀態的不同構造之前，必須先從法的 效力（force of law）以及規範與事實之關係的說明開始著手，希冀藉此能更透徹