法規範與法實現的規範之區分

如前所述，於《論獨裁》一書中，在任務獨裁的例外狀態之下，為了將威脅 排除於國家之外，法規範是可以被懸置的，既然如此，Schmitt 又何以能夠認為 此時的例外狀態仍然是屬於法秩序的一環？再者，在主權獨裁的例外狀態的情形 也是一樣，廢除既有法規範一事，如果不是代表了無秩序的情境出現，又如何被 置於法秩序之中？這種將法秩序外部之物（an outside of the law）寫入法領域之 中的操作，在《論獨裁》一書中，表現在Schmitt 就法規範（norms of law/ Normen des Rechts）與法實現的規範（norms of the realization of law/ Normen der Rechtsverwirklichung）⁴¹之區分，以及制憲權力與憲制權力之區分⁴²。

詳言之，在任務獨裁之中，透過具體地懸置憲法來防衛憲法的存立，創造或 拓出一個使法的適用成為可能的場域，根本性的有這樣的機能存在；雖然就憲法 的適用得加以懸置，但是憲法卻不因此失去效力，原因是，規範的懸置僅僅只是 意謂著一個具體例外罷了；這樣一來，從理論的層次上來看，任務獨裁因而可以 被包攝在規範與（管理規範實現的）實踐技術規則的區別之中，而做為一個法實 現的規範⁴³。但與此相異者，在主權獨裁的狀況下，其目標是創出一個新憲法得 以存立的空間，但未必要透過既存憲法所賦予的權力（憲制權力）來懸置既存憲 法，反之，其本身即有制憲權力；在這種情形之下，將例外狀態繫留在法秩序之 中的這種操作，即是制憲權力與憲制權力的區別；不過，這樣的制憲權力並非一 個純粹並且單純的力量問題，儘管那並非基於某部憲法所構成，而毋寧是與每部 現存的憲法有著作為其根據之權力的關連，因此，即使現存的憲法可能否定此一 權力，該權力也不能被取消；這樣的制憲權力雖然在法律學上並沒有固定的形式

（formless），但其代表了所有政治性的決斷行動中的「最小限度的憲法」，因而 即使在主權獨裁中，仍然能夠確保例外狀態與法秩序之間的關係⁴⁴。

透過這樣的論述，Agamben 則認為，Schmitt 理論中的特殊之處，正就在於 此種使例外狀態與法秩序的連結成為可能的能力，而這是一種矛盾的連結。因 為，應該被寫入法領域之物，本質上卻是位於法的外部，換言之，此即代表了法 秩序懸置其自身。因此，這裡即出現了一個兩難（aporetical）的公式：在法學的

41 亦有將 Normen der Rechtsverwirklichung 直接稱為「法實現」，請參見：張旺山（2003），〈史密 特的決斷論〉，《人文及社會科學集刊》，15 卷 2 期，頁 185-219。

42 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 33 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003)

43 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 33 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003) 另請參照：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，頁22，

政大法律研究所碩士論文。

44 G^IORGIO A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 33-4 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003)

意義上，縱使那並非法秩序，但在該處卻仍存在了某種秩序⁴⁵。 三、規範與決斷之區分

而在《政治神學》中，將例外狀態包含進法秩序中的操作，則是透過兩個法 的基本要素之區別，也就是規範與決斷之間的區分。當規範被懸置，例外狀態即 在這樣的絕對的純粹之中，展現了一個特別的法學形式要素：決斷。規範與決斷 皆有其自律性，在常態法秩序中，因為規範得就具體事例加以處理，從而決斷的 自律性則降到最低，與此完全相同的，在例外狀態中，規範則被破壞。但例外仍 然在法學可及之處，因為規範與決斷這兩者都仍在法學的框架之中⁴⁶。

從而可知，Schmitt 係透過對於例外狀態的決斷，來確保法秩序的存立與運 作，擔保法規範在排除對於秩序的威脅之後仍能被適用，並且在此認為做出例外 狀態之人即為主權者，因此，例外狀態被Schmitt 緊拉著與法秩序有其聯繫，但 又非在法秩序之內，則形成一種不在法內，亦不在法外，而是一種界限狀態。

四、小結

至此，我們可以對於Schmitt 的例外狀態理論做一個簡單的歸結。對於 Schmitt 而言，為了確保法秩序的存續，例外狀態透過不受實定法律節制的主權者所做的 決斷被創造出來，然而，在例外狀態中並非失序或無政府狀態，因為縱然主權者 不受法律限制，但此時「朕即是法」，從而仍然是有某種秩序存在。在 Schmitt 這邊，為了解決例外狀態與法秩序之間關係的問題，其自法規範與法實現規範的 區分，轉向規範與決斷的區分，而主權概念卻因此產生了弔詭的性質。

第二款 法的界限

第一目 內外之分

任何在邏輯上想要給予例外狀態一個定位的學說，都必然會遇到這樣的困 難：例外狀態在法領域之內，但同時又在法領域之外，那麼它到底在哪裡？諸多 國家的法傳統中的差異，正好相應於學者之間對於此一內外之見解之區分。對於 例外狀態在法秩序中的定位，可以區別為兩種，其一是努力尋求將例外狀態包攝 進法秩序的領域之中，認為例外狀態在法律之內，另一則認為，相對於法秩序而 言，其視例外狀態為法秩序外部之物，換言之，其本質上是政治的現象或者在法

45 G^IORGIO A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 33 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003)

46 CARL SCHMITT,POLITICAL THEOLOGY 12-3(George Schwabtrans., MIT Press1985)(1922)

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領域之外、越出法領域的現象⁴⁷。

但是，Agamben 認為上述理論內含著一種單純的地形圖式的對立（內／外 之分），但卻似乎無法充分的說明其應該說明的現象。Agamben 問到，如果例外 狀態的固有特性是全部或一部的懸置法秩序，那麼這樣的懸置又如何仍然能被包 含在合法的秩序之中？anomie（失序、無法、欠缺規範的狀態）又要如何在法秩 序中被定位？相對的，如果例外狀態僅只是一個事實狀態，並且與法律無關或與 法律相衝突，那麼，對於法秩序而言，其如何可能包含一個空白（lacuna，缺漏），

而此空白之處又正關乎一個決定性的情境？該空白又到底是什麼意義⁴⁸？ Agamben 認為，實際上，例外狀態不在法秩序的外部，亦不在其內部，例 外狀態的定義問題，正恰好關係到一個門檻（threshold）⁴⁹的問題，換言之，其 所涉及的是一個未分化的領域，一個內部與外部並不互相排除，但卻與對方模糊 在一起的地帶。而規範的懸置並不意味著規範的廢止，透過懸置規範所建立的這 塊 anomie（失序）的領域，也沒有和法秩序失去關連（或者說，至少其宣稱並 未失去關連）⁵⁰。因此，正如 Schmitt 的理論一般，這些理論有趣之處，在於其 使那種內外對立的地形圖式關係複雜化為一種更為複雜的拓樸學關係，而在其中 則涉及了法秩序的界限問題。Agamben 更提醒，在理解例外狀態的問題時，我 們必須在前提上先正確的決定例外狀態的定位（或者無法定位），因為，如後所 述，諸多圍繞著例外狀態的爭議，就其本質而言，其所呈現的即是有關於例外狀 態的定位的論爭⁵¹。

第二目 必要性

常見的一種見解認為：必要性（或稱必然性）的概念是例外狀態的基礎。而

47 GIORGIO AGAMBEN,STATE OF EXCEPTION 22-3 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 詳言之，認為例外狀態位於法律之內的學者中，有將例外狀態理解為是實定法之不可或 缺的一部份（補完部分），因為賦予例外狀態基礎的緊急事態（the necessity）有其做為自律的法 源的一個面向；但亦有將其理解為國家主觀性的（自然的、合憲的）自我保存的權利。而認為例 外狀態乃在法律之外者，則反倒認為，縱或例外狀態與該緊急事態偶爾會在法領域中產生某些結 果或有其重要性，但其實質上仍然是位於法領域之外的一個事實要素而已。以上，請參見GIORGIO

A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 22-3 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003). 另請 參見：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，頁 25-26，

政大法律研究所碩士論文。

48 G^IORGIO A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 23 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).

49 Threshold 之翻譯，亦有譯為「門閥」、「閾」。另請參見：薛熙平（2006），〈例外狀態：阿岡本

（Giorgio Agamben）思想中的法與生命〉，政大法律研究所碩士論文，與柯朝欽（2006），〈例外 狀態的統治與救贖：論阿岡本（Giorgio Agamben）的兩種例外狀態模式〉，東海大學社會學研究 所博士論文。

50 例外狀態正是因為有此一特性，才可能能夠透過法的力量或革命的力量，隨時加以掠取。

51 G^IORGIO A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 23 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).

拉丁法諺亦言：necessitas legem non habet（necessity has no law，必要性中沒有法 律），這個法諺有兩種相對的詮釋，其一是：必要性不承認任何的法律，另一則 是：必要性創造其自身固有的法律。然而，不論採取哪一種見解，例外狀態理論 都將會全面地被解消而成為必要狀態（status necessitatis，state of necessity，或稱 必然狀態）的理論，以致於關於例外狀態的合法性問題，即牽涉到必要狀態是否 存續的判斷。從而，關於例外狀態的構造與意義的討論，便以所謂「必要性」此 一法學概念的分析為其前提⁵²。如此一來，例外狀態是否合法的應然問題，將會 取決於必要狀態是否出現的實然問題。

然而，對於「必要性中沒有法律」的解釋方式，從中世紀至今，有一些轉變。

中世紀對於必要性與例外狀態的討論，基本上是認為，做為例外狀態的根本基礎 並不是必要性或緊急性，而應該是人類的共通福祉；他們認為，法律是為了人的 共通福祉而被規定下來，從而，也只有基於這個目的，才有法律的力量及其根據，

倘若欠缺了這個目的，那麼法律即失其效力⁵³。此即是上述第一種「必要性不承 認任何的法律」的意涵。

在進入近代之後的例外狀態，則是透過創出一個事實與法（＝權力）相疊合 的未分化領域，藉此嘗試將例外包攝進法秩序之中。伴隨著近代法學家的出現，

必要狀態才開始被包攝進法秩序中，並且做為一種真正的、適當的法律上的「狀 態」加以呈現。中世紀時，將必然性定義為「在特殊的個案中，法律失去其自身 的拘束力」的此一原則，到了近代被翻轉成為：「必要性構成了法律最終的、最

必要狀態才開始被包攝進法秩序中，並且做為一種真正的、適當的法律上的「狀 態」加以呈現。中世紀時，將必然性定義為「在特殊的個案中，法律失去其自身 的拘束力」的此一原則，到了近代被翻轉成為：「必要性構成了法律最終的、最