第二章 國家刑罰權力之問題—從性犯罪強制治療保安處分談起
第三節 小結—問題點
結束了前兩節對於性犯罪強制治療保安處分與罪刑法定主義的介紹，可以 開展的討論方向基本上有二，其一，是往性犯罪強制治療保安處分去鑽，此方 向可以討論強制治療之保安處分，亦可討論對於性犯罪人處遇之特殊性的形成 脈絡及深層理由；另一個方向，則是從第91-1 條不定期刑強制治療保安處分與 罪刑法定主義之間的矛盾關係開始談，更重要的是，嘗試思考為什麼罪刑法定 主義的存在，始終無法對於國家權力產生節制作用，然後進入罪刑法定主義的 歷史脈絡中，去考察其系譜及其機能，試圖藉此找尋國家權力實施的本質性格，
並探討法律權力與節制原則之間的關係。
如果從罪刑法定主義與特殊的性犯罪保安處分之間的問題來看，那麼問題 或許會一直圍繞在應報與預防上，抑或是在於保安處分的有效性發揮與不定期 刑的問題之上。然而，這兩個問題對於本文而言，都是一種決斷與立場的選擇，
換句話說，保安處分有效性的問題，其重點在於社會防衛之公共利益，將原則 置於社會防衛的相當性一事上，其實並未解決不定期刑或者預測可能性的問 題，因為在這種相當性的判斷之中，其判斷相當與否的標準，是行為人未來的 危險性，只要具有危險性，基本上在相當性上就不會受到質疑，然而，未來的 危險性要如何確認？或者，將不定期刑之強制治療處分重新定位為民事監禁處
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分，使其脫離刑事處遇的範疇，欲藉此迴避批評，但這其實是再明顯不過的「新 瓶舊酒」的做法，相同的問題亦未見解決。
對於這些問題的思考，其重心在於公共利益與個人利益的利益衡量，而公 益難以具體化但卻又令人不敢讓步，從而問題日趨複雜難解，不過，這終究需 要一個決斷，但偏向公益維護的決斷總是居多，卻少見有因為對於個人的預測 可能性的破壞，所為之補償。決斷能暫時結束問題，但卻讓我們看到罪刑法定 主義人權保障機能的失落，節制國家權力功能的喪失。惟倘若只停留在公共利 益與個人利益之決斷的問題上，反倒可能忽略了更深層的問題。
而這也正是為什麼本文並沒有就體制內的解決機制多加討論的緣故。本 來，就刑法第91-1 條性犯罪不定期性保安處分的規定，可以先透過違憲審查來 處理，倘若釋憲的結果不「盡如人意」，再來予以深究。從而，本文跳過這個關 卡直接去探討其他筆者自認為較為重要且根本的問題，可能有其不妥當之處。
不過，正如上所述，釋憲的結果也只是一個決斷而已，但是大法官解釋無法告 訴我們為什麼法律會這樣被制定或執行，更何況，大法官會議其實也不過是國 家社會利益與個人利益衝突時的一個磨合劑，也同樣在做利益衡量的工作，也 是法律體制循環論證的一個環節，基此，本文看待體制內的解決機制的態度，
毋寧是較為消極而不抱持期待的，也因此，將直接談論有關權力的問題102。 節制國家權力的機制其實一直存在，不斷被強調，但是我們可以看到，不 論是在立法上的第91-1 條的強制治療規定，或者是在解釋上例如擴張解釋與類 推適用的操作問題，都看不見罪刑法定主義形式或實質要求發揮其作用，國家 權力的制約機制似乎名存實亡。因而，產生了對於罪刑法定主義的懷疑。
罪刑法定主義真的是一個節制國家權力的機制嗎？還是，罪刑法定主義被 認為是一個保護人權的利器一事，一直都是我們不切實際的想像？或者甚至是 國家機關的虛偽宣示，規訓人民有受罪刑法定主義保護的意識，使人民一方面 相信自己的利益受到了保護（法益保護原則），另一方面也認為只有在罪刑法定 的情況下，自己才可能被處罰（人權保護原則）。
102 雖然行文使用「盡如人意」來形容法律解釋的結果似乎並不妥適，不過如果能在法律的論 爭中發現法律與法律詮釋的不同，發現徒法不足行，法律它不會告訴我們它是什麼，發現爭議 的出現在於個人處罰慾望的差異、而不總是在於法律客觀適用範圍的廣狹，則應該可以認為，
與其說法律規定了「什麼」，或許不如說是「我」認為法律規定了什麼。而這個「我」到底是 誰，則毋寧是一個重要的問題，因為在絕大多數的情形，只有有權解釋適用法律者（權力者），
才有「資格」說「（我認為）法律規定了什麼」的話語。這樣的資格並不是張開嘴巴說話的資 格，而是能將其自身對於法律的認知當真進而具體在判決或解釋中宣稱的資格。從而，不滿意 法律解釋的結果一事，客觀上代表著該人沒有法律解釋適用的權力，但不真的代表權力者所為 的法律詮釋將被等同於法律。
為了解決此一問題，本文因此轉向了對於罪刑法定主義的考察，並將其做 為觀察法律權力的一個切入點，將國家權力的行使做一併的觀察。基此，前面 所述的兩個論文方向，本文所選擇的路徑是後者，以國家權力的考察為主軸。
以下即開始對於罪刑法定主義與刑事制度的發展做一個簡單的考察，而後再藉 由例外狀態理論來分析此一發展脈絡，嘗試找尋問題意識的答案。
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