拓出純粹人類行為的空間的斷片性

斷片性必須存在的理由，已如上述，而越是強調實質意義，越要努力在語言 層面下功夫，結果卻會使得法律結構越來越像沒有空洞的cheese，人就越是從屬 於法秩序之中。到處都有可能產生例外狀態，而誰都可能成為裸命⁹³。

而我們在例外狀態理論中所看到的，是規範與事實的斷裂，也是人類純粹行 為與法律的分離。Agamben 即認為，例外狀態基本上是一個政治性（political）

的問題，而去顯示出一個與法律無關連的生命以及與生命無關連的法律的意義，

在於在法律與生命之間拓展出一個人類行動的空間。此一政治性的空間，過去在 法律的玷污之下衰弱不振，但真正的政治性的行動，則應該是切斷暴力與法律連 結的動作，去除法律的活性（deactivation），在例外狀態中展現真正的人類行動⁹⁴。

從而，本文認為，某種程度上來說，斷片性就是所有反抗可能性存在的空間，

是綠洲，也是未被法律包覆的空間，是人類行動的純粹空間與自由的領域，因此，

當斷片性漸漸消逝的時候，也是人類窒息於法律權力支配的時刻。在刑法上謙抑 的實施刑罰權力，即是斷片性的保留與積極地保存與拓展純粹人類行動的空間。

第四款 法律做為一種暴力

對於法律的觀察，在法律存在的領域中，我們可以從法律解釋的邊界事例 中，或者從法律權力之間的循環論證中，看出法律內在的矛盾，以及主權為了維 護自身的存在與利益，透過法律所為的支配。而當法律完全消失時，似乎更可以 顯現出法律的根源。

93 也就是因為如此，本文在相關論述上，雖然不會否定解釋學做為一個反抗的據點，但是從解 釋學下手，毋寧是條險峻的道路，因為，伴隨著細緻化的解釋學而來的，除了是對於人們更為精 緻的規訓之外，也可能導致斷片性的減縮。

94 See G^IORGIO A^GAMBEN,S^{TATE OF} E^XCEPTION 88 (Kevin Attell trans.,University of Chicago 2005) (2003).

學說上即有認為，當人降生於世界時，僅僅是一種生物性的生命，但是因為 無從迴避的在世存有，將使得此一赤裸的、原初的生命，被附加了外在的包裝與 評價，例如身份、權利與義務。此種評價並非生命原初所固有，而只是在世存有 對於純粹生命的附加裝飾，而法律即為此種裝飾的其中一環，從而在法律領域 中，赤裸裸的生被評價為特定的主體，具有特定的法律上評價⁹⁵。

然而，當法律消逝，裸命重新再現，失去了外在評價所可能賦予的保護，與 生命之間相互節制的對待，赤裸生命之間將只存在一種無所節制的力量，因為所 有的在世存有皆已被剝除。無所節制的力量將使生命之間相互入侵，甚至終結彼 此，從而節制此一無限制的力量的律法便應運而生。此一律法與無節制的力量之 間，後者無疑是前者的根源。而此即做為法的最原初結構之例外狀態⁹⁶。

在例外狀態之中，法律懸置其自身，隱藏在法律之後毫無節制的力量完全展 現，而人亦因法律懸置而成為赤裸生命，則淪為無節制力量所操弄的客體，在沒 有權利義務關係的狀態，殘留的只剩無節制的力量與任憑操縱的赤裸生命，如果 此種力量可視為所謂的暴力，則此種暴力即是法律的根源⁹⁷。

適度的正當化法律與節制其效果，以及預測可能性的創造，使得法律暴力隱 而不顯，不過，若非某種力量的支持，則法律的權威與實效則無以建立，而暴力 正是支撐法律之根源⁹⁸，而法律亦將暴力的施展予以獨占，並且透過護法暴力來 持續鞏固自身的存在。

從這樣的觀察，做下「法律是一種暴力」的斷言，本身其實也正是一種暴力，

也是一種以偏概全，然而若真能以全概全，那麼似乎代表著人對於「完全」的掌 握可能性，但這真有可能嗎？或許，以偏不能概全，但以偏卻有可能顯示全。而 這正是另一種觀察論述所得賴以維生的空間⁹⁹，或許也是人們所謂「進步」的空 間。

這樣的法律暴力並也不會因為去威權、政黨輪替，或甚至是因為基於倫理反 省而來的決斷¹⁰⁰，使得法律去除了暴力的色彩，因而倘若單獨以專制統治時期的

95 林聰賢（2005），〈無期徒刑——越渡法律之自由〉，《自由‧責任‧法—蘇俊雄教授七秩華誕 祝壽論文集》，頁212，台北：元照。

96 林聰賢（2005），〈無期徒刑——越渡法律之自由〉，《自由‧責任‧法—蘇俊雄教授七秩華誕 祝壽論文集》，頁212，台北：元照。

97 林聰賢（2005），〈無期徒刑——越渡法律之自由〉，《自由‧責任‧法—蘇俊雄教授七秩華誕 祝壽論文集》，頁212-213，台北：元照。

98 林聰賢（2005），〈無期徒刑——越渡法律之自由〉，《自由‧責任‧法—蘇俊雄教授七秩華誕 祝壽論文集》，頁213，台北：元照。

99 林聰賢（2005），〈消逝的人—法律觀察之極限〉，《中原財經法學》，14 期，頁 113，註 1。

100 例如本文第六章第一節第二項的論述。

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白色恐怖做為法律暴力的論述，而將民主時代當做一種對比的描述，這不啻是一 種錯誤，甚至，去威權的意義與其說是對於威權的批判，或許應該說，這樣的動 作將使法律（與其本即隱含的威權）暴力更加的隱晦不明，使得對於體制的反抗 的具體對象被去除，而讓人誤以為法律的暴力已經不在。從而，若始終無法辨明 更深層鋪設在權力底層的暴力，那麼這樣的論述與動作也只是流於形式。而本文 這樣的批判證據即在於，法律做為統治工具的一種暴力，縱然經過了民主化的洗 禮，但法律對於人的束縛並沒有減輕，反倒一步步強化，在某方面甚至存在著難 以跨越的障礙（性工作者、精神病患處遇、同志人權、移工移民等等），去威權 是一種進步嗎？或許是吧，但那卻不是終點，而我們永遠無法到達終點。

第三節 罪刑法定主義之界限與機能的再考 第一項 罪刑法定主義的界限

法律概念的界限，似乎一向被認為努力就可以確認其內涵與外延。不過，基 於 Agamben 對於語言哲學的研究，本文認為，概念之所以在每一個瞬間可以被 確定下來，是因為陳述、既有的理解與持續的溝通，而規範之所以變得明晰，則 是透過不斷的生產判決、適用法律，惟其之所以得以認事用法，則是因為具有法 的權力（法的力量）。

從而，經過以上的考察，本文認為，罪刑法定主義本即無法透過概念的操作，

形塑其保護法益或人權的範圍，亦無法給予什麼保障，更遑論人權概念本即為一 個創造物。罪刑法定主義的保障界限，無疑地必須透過一個個的決斷（判決或處 分）才能夠被觀察出來。與其說是透過理論建構而呈現出漂亮圓滑的理論邊界，

更有可能的或許是以碎形所拼湊出來，可能隨時處於一種變動、忽而前進忽而後 退的狀態。而這同時也是例外狀態可能發生的場合。

也就是說，每一個做決斷的時點，都是在事實與規範的斷裂之處，在確認事 實與決定法律效果的瞬間，透過法的力量彌縫該斷裂，決斷不僅重塑過去所發生 過的事實，並且也設定未來應有的實踐（入監或無罪釋放等等）。判決的瞬間，

即處在一個決斷例外狀態、決斷是否產出裸命的狀態，彷彿正站在規範的邊界之 上，可以決定個案的處理，到底是要丟回正常法秩序之中，還是將之置放於例外 狀態裡。尚未做出判決時，人們便無法得知罪刑法定主義的界限在哪裡，而必然 要等待決斷的出現，罪刑法定主義的境界才會出來。而法律亦是透過實踐來加以

展現，而非透過論述所建構¹⁰¹。

第二項 罪刑法定主義的社會機能

第一款 例外狀態的創造—排除與內包機制

在1970 年代之後，新刑事政策的展開，配合著情境控制理論的社會控制策 略，在社會中塑造出新種規訓與社會控制的場域。當代監獄不再發揮塑造勞動習 慣的功能，而只是單純集中收容透過嚴罰政策而排除的人口。而若以監獄歷史觀 之，即是從矯治期步入擴散期，多樣化的社會內處遇雖非有形的監禁與隔離措 施，但所發揮的監視與規訓力量卻更為強大。而由於社會的監視或規訓機制主要 已不再單純的是一種他律的操控，更能讓人們透過對於自身行為的反省，而達到 自律（自我控制）的境界¹⁰²。然而，這樣的自律與自我控制，某種程度而言，或 許只不過是一種虛假的意識。

在這樣的過程中，罪刑法定主義固守於刑法系統之中與刑罰的量上¹⁰³，謹守 著不讓行為人主義的思考入侵刑法¹⁰⁴，仍然在刑法中維持著行為主義，因而，從 刑法與刑罰就其對象之差異，可以發現的是，從刑罰實施的策略是針對行為人個 人的性格、習癖等等來從事再教育，矯治的對象事實上是行為人而非行為，然則 替刑罰篩選出處遇、矯治、實驗目標對象的刑法系統，卻始終是盡量維持在對於 行為合法與否的審判。

試想：如果國家的目標是在個人負面形象的去除，那麼倘若要一貫地對國民 建立與塑造正面形象，在刑法領域中即應採取行為人主義，用需否矯治的標準來 完整的篩選。然而，這樣的做法將使得刑事司法與矯治整個混在一起，並且因為 我們根本無法正面的確認正面形象到底是什麼樣貌，就人性應該如何處遇也根本 沒有標準可言，此舉則將會導致國家權力恣意而無標準的施展，主權者的好惡亦 有可能成為執法的準則，而造成全面性的例外狀態，這種全面性的例外狀態是實

101 同樣強調透過實踐與行動，來獲得人際之間的彼此承認與尊重以及自由自主的空間，請參見：

陳妙芬（2006），〈人權與價值衝突——「法律文化研究」的基本問題和方法〉，《法律的分析與解 釋：楊日然教授紀念論文集》，頁187，台北：元照。相較於〈人權與價值衝突〉一文較為樂觀

陳妙芬（2006），〈人權與價值衝突——「法律文化研究」的基本問題和方法〉，《法律的分析與解 釋：楊日然教授紀念論文集》，頁187，台北：元照。相較於〈人權與價值衝突〉一文較為樂觀