第三章 美國法中非供述性識別證據之令狀制度及同意採樣
第一節 制度起源
第一項 名詞定義
美國聯邦最高法院在 Schmerber v. California161等案件中，確立聯邦憲 法增修條文第 5 條所保障之被告不自證己罪特權，其保護範圍僅及於具供 述性質之證據(testimonial statements)， 而不及於物理上證據。此後的法院 判 決 即 延 襲 此 種 供 述 性 的 (testimonial) ---- 以 及 非 供 述 性 的 (non-testmonial，或稱為純粹物理上「physical」)的區別標準。
例如在 United States v. Wade162一案中，美國聯邦最高法院認為：強迫 被告列隊供證人指認，並未強迫被告揭示任何其已知之事項；同樣的，強 迫被告書寫字體以供辨認，或強迫被告說話以採集其聲紋，均非重在其所 書寫、或所陳述的內容，而皆僅是供辨識之用的物理特徵163，故均與增修 條文第 5 條無所牴觸；又如酒測程序中命駕駛人走直線之生理平衡測試亦 同164。下級法院則更進一步認為：凡採集指紋165、齒模166、尿液167、頭髮、
身體上之槍枝射擊殘跡168等採證程序亦均屬之169。
綜合以上美國聯邦最高法院及下級法院之見解，舉凡可直接自人體身 上所採集(如血液、唾液)、或需由嫌疑人一定之配合行為始可收集之證據 (如照相、列隊指認、聲紋、筆跡等)，只要非涉及個人內心狀態、不會揭 露其所思、所想，即可稱之為非供述性識別證據。
161 Schmerber v. California,384 U.S. 757,764-65(1966).
162 United States v. Wade,388 U.S. 218,222(1967).
163 Gilbert v. California,388 U.S. 263,266-67(1967)、United States v. Dionisio,410 U.S. 1,7(1973).
164 Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582(1990).
165 In re Doe, 860 F.2d 40,46(2d Cir. 1988)；U.S v. Thomann, 609 F.2d 560,562(1st Cir. 1979)；In re Maguire, 571 F. 2d 675,677(1st Cir. 1978),cert, denied, 436 U.S. 911(1978).
166 U.S v. Maceo, 873 F.2d 1(1st Cir. 1989), cert, denied, 493, U.S. 840(1989)；State v. Asherman, 193 Conn. 695；710-714, 478 A.2d 227,239-240(1984),cert, denied, 470 U.S. 1050(1985).
167 McKenna v State, 671 S.W. 2d 138(Tex. App. 1984).
168 State v. Holzapfel,748 P.2d.953(Mont.1988).
169 Paul C. Giannelli ,ABA Standards On DNA Evidence-Nontestimonial Identification Orders, 24-SPG Crim. Just. 24，25(2009).
第二項 聯邦最高法院之見解
雖然取自嫌疑人身體之物理上證據被認為不會揭露嫌疑人內心所知 之事項，而不具供述性，故採集該等物理上證據之行為並不會違反嫌疑人 之不自證己罪特權，然在採樣過程中，仍可能涉及嫌疑人受美國聯邦憲法 增修條文第 4 條所保障之權利。
美國聯邦憲法增修條文第 4 條保護人民之身體、住宅、文件、物品免 於不合理的搜索扣押，而且無相當理由不得簽發令狀；所有令狀的簽發，
都必須有宣誓書為基礎170，其保護法益為個人的隱私期待利益，須從主、
客觀綜合考量171。至於條文中所謂「相當理由」係指：政府對於個別、特 定之人或物，有客觀事實及證據，形成相當之理由，而得合理的相信某人 犯罪或某處藏有應扣押之物存在172。上開憲法增修條文並可進一步依保障 客體不同而區分為「對人的搜索扣押」及「對物的搜索扣押」。
國家機關運用公權力採集個人之筆跡、聲紋，或對個人加以照相存證 等，因該等物理上特徵均屬個人長期對外曝露之部分，雖具有個人識別之 功能，然法院認為個人不得對該等特徵主張有合理隱私期待173。
惟於採樣過程必然會對個人造成一定時間的人身拘束，此種人身自由
170 美國聯邦憲法增修條文第 4 條規定：「The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.」
171 此為美國聯邦最高法院在 Katz v. U.S ，389 U.S. 347(1967)一案中，Harlan 大法官所提出之標 準，而為之後之實務及學界廣為延用。在 Kazt 案之前，美國聯邦最高法院一向認為憲法對人民 居住自由的保障，只限於物理空間的保障，若公權力行為並無物理上侵入人民的居住空間或與住 所鄰近的空間，即不會構成搜索。在本案中，美國聯邦最高法院變更其舊往的見解而認為：「增 修條文第 4 條保障的是人，而非特定的處所」，因而認定政府無令狀而竊聽人民電話亭中的談話 行為係屬違憲行為。Harlan 大法官於協同意見書則進一步指出：欲判斷一項政府行為是否構成搜 索，必須取決於個人對於該項被搜索的事物是否具有合理的隱私期待，且必須該隱私期待為社會 所認可。
172王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照，二版，頁 331 (2007.9).
173 如美國聯邦最高法院在 United States v. Dionisio 案中即認為：「The physical characteristics of a person's voice, its tone and manner, as opposed to the content of a specific conversation, are constantly exposed to the public. Like a man's facial characteristics, or handwriting, his voice is repeatedly produced for others to hear. No person can have a reasonable expectation that others will not know the sound of his voice, any more than he can reasonably expect that his face will be a mystery to the world.」，410 U.S. 1, 14-15(1973)；另在 United States v. Mara 案件中，法院對於筆跡亦採取相同 之見解，United States v. Mara,410 U.S. 19,21(1973).
的拘束是否構成增修條文第 4 條「對人的扣押」﹖美國聯邦最高法院所採 取之標準為﹕衡量全案內各種要素，綜合考量警方是否有使用物理上拘束 力或者是展現一定之公權力，使一般理性第三人會認為其無法自由離去為 判斷標準174。故執法機關為達成刑事偵查、審判之目的，而強迫嫌疑人需 至警局或醫療院所，甚至是在路邊偶遇嫌疑人，而要求嫌疑人需作短暫停 留以進行血液或唾液等 DNA 樣本之採樣，該等公權力作為均構成憲法增 修條文第 4 條之「對人的扣押」態樣。
一旦認定執法機關為進行 DNA 樣本之採樣而拘束嫌疑人的人身自由 構成具憲法意義之搜索扣押後，下一層次的問題即是該搜索扣押行為是否 合乎憲法條文之誡命。
雖然美國聯邦最高法院曾於判決中明確指出憲法以「相當理由」作為 強制處分權發動之最低標準，對於保障人民基本權的重要性175，惟依照美 國聯邦憲法增修條文第 4 條的法條結構，相當理由條款扮演的角色為何並 不清楚，基本上有以下兩種看法：
第 1 種看法強調「相當理由條款」及「令狀條款」為搜索扣押合理性 之必要條件，因此所有非根據令狀或欠缺相當理由而發動的搜索扣押皆是 不合理而違憲的。
第 2 種看法則認為：「相當理由」或「令狀條款」皆僅是搜索扣押合 理性的保護措施之一，欲判斷搜索扣押合理與否，仍須衡量個案中一切事 實及要件，而非單單繫於有無令狀及具備相當理由。此說之立論基礎為﹕
174I.N.S v. Delgado, 466 U.S. 215(1984)，該案中異議人主張警方至其工作之場所對其詢問問題，
並且展示其識別證，已構成對其人身自由的扣押，惟法院認為：[Unless the circumstances of the encounter are so intimidating as to demonstrate that a reasonable person would have believed that he was not free to leave if he had not responded, one cannot say that the questioning resulted in a detention under the Fourth Amendment. But if the person refuses to answer and the police take additional steps... to obtain an answer, then the Fourth Amendment imposes some minimal level of objective justification to validate the detention or seizure.]
175 「相當理由在保障人民免受政府鹵莽、不合理的侵擾隱私，避免政府無基礎而對人民控訴犯 罪。同時，此標準也給予警察執法相當之空間，因為警察在執法時，常面對模擬兩可之情形，我 們必須容忍警察有發生錯誤的情形。但必須此錯誤係一般理性的警察根據當時的事實所謹慎作出 之決定，仍發生之錯誤。所謂的相當理由，係實務上的概念，非機械性的概念，乃考量各種不同 利益後最好的妥協，要求比相當理由還高的標準，會不當的限制警察的執法；若容許比相當理由 還低的標準，等於將守法人民的命運，置於警察的手中，警察得恣意、隨興為所欲為。」Brinegar v. United States, 338 U.S. 160, 176，轉引自王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照，二版，，頁 77 (2007.9)。
聯邦憲法增修條文之文字規定：「人民有不受不合理搜索扣押的權利」、「非 有相當理由不得簽發令狀」，故只有在聲請令狀時，才需相當理由﹔在無 令狀的搜索扣押或逮捕，憲法僅要求具備「合理性」。故在不同的事實，
有不同的概念與意義，會因個案事實、犯罪性質的不同，而有不同標準。
176。
例如聯邦最高法院大法官 Robert Jakson 曾主張：個案中犯罪的嚴重性 會影響判斷警察逮捕行為的合法性，即係根源於上開第二種看法。其認為 若為防止綁架者將肉票帶離犯罪現場，警察得在相關地點設立路障，對離 開現場附近的每一輛汽車搜索，此時警察雖然對每一輛汽車皆不具有得搜 索的相當理由，但其仍會判決警察行為合法。但警察的目的若為抓走私犯 或賭徒，則不得為同樣的行為177。與此類似的見解是學者 Amar 主張的「滑 動的相當理由概念」178，其認為相當理由為一滑動的概念，當所涉為嚴重 犯罪時，相當理由所代表為比較低的正確率，比較高的錯誤率，亦即社會 應較容許警察執法的錯誤；但所涉為一般犯罪時，相當理由則所能容許警 察在執法過程犯錯的機率為 46%；是以如警方巡邏過程中聽聞槍響，經衝 入槍聲來源的公寓房間，發現有一人已死亡，現場發現有三名可疑之人，
但互相指控對方才是兇手，因此時涉及嚴重犯罪，若警察盡一切調查之能 事，確信其中必有一人為兇手，但無法確定究係三人中之何人時，警察應 得對三人均予以留置，並為附帶搜索(雖然現場每一名嫌疑犯為真正犯人的 機率只有 33.3%，亦即警察對每一名嫌疑犯錯誤逮捕的機率為 67.7%)；相 反的，若僅係一般犯罪，則不允許警察同時留置在場的嫌疑犯，其理由亦 係基於上述對於憲法增修條文第 4 條的第 2 種看法179。
176 Mark P. Asselta, Note, The Constitutionality of Compulsory Identification Procedures on Less Than Probable Cause :Reassessing the Davis Dictum,89 Dick L. Rev. 501, 512-515 n.3(1985).
177 McCauliff, Burdens of Proof: Degrees of Belief. Quanta of Evidence , Or Constitutional Guarantees?
35 Vand. L. Rev. 1293, 1325(1983)，轉引自王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照，二版，頁 71 (2007.9)。
178 原文為「Sliding Scale of Probable Cause」，國內學者有將之譯為「滑動的相當理由概念」，見 王兆鵬，美國刑事訴訟法，元照，二版，頁 71 (2007.9)，本文從之。
179Akhil Reed Amar, Fourth Amendment First Principles, 107 Harv. L. Rev. 757, 784(1994)，轉引自王 兆鵬，美國刑事訴訟法，元照，二版，頁 71 (2007.9)，惟王兆鵬教授亦指出：上開以「合理性」
作為判斷警察行為合法性的見解，不能給執法者、事後審查的法院一明確的標準。如法院過份的 尊重警察現場的處置(如認可警察將現場可疑的 4 位、甚至是 5 位、6 位的嫌疑犯全部帶回警局 之行為為合法)，等於過份的犧牲人民的權益，失去其依據法律獨立審查的功能；反之，如法院 過份的駁斥警察現場的處置，等於以自己的價值觀取代現場執法警察的價值觀。是以，以「合理 性」為標準，並未給予警察或法院明確的標準，法律的安定性將蕩然無存，