第三章 美國法中非供述性識別證據之令狀制度及同意採樣
第五節 合憲性之質疑
在上開科羅拉多各州陸續通過法律或法院規則授權法官在合乎相關 規定的情形下，得核發令狀令犯罪嫌疑人接受識別性證據的採樣程序後，
學界及實務上對於該制度以合理懷疑為實質發動門檻出現不少質疑聲浪
302 Brown v. Illinois,422 U.S 590(1975).
303 美國聯邦最高法院在該案件中曾表示：「因為證據排除法則之目的，在貫徹憲法增修條文第 4 條免於非法搜索扣押逮捕，所保護的法益與政策，與憲法增修條文第 5 條係針對不自證己罪與自 白不同。踐行米蘭達權利的告知義務，雖然得達到保護增修條文第 5 條之目的，但不能貫徹增修 條文第 4 條之目的，不足以嚇阻警察違反增修條文第 4 條之行為。如果只要有米蘭達權利告知，
即得稀釋先前非法逮捕之瑕疵，而無視警察係故意或恣意違反搜索、逮捕規定，憲法增修條文第 4 條所保護的利益將蕩然無存，最後的結果只會鼓勵警察實施非法逮捕」。
304 People v. Harris, 762 P.2d 651,657 (1988).
305因該案件中警員到庭證稱：其對被告為訊問是計畫中的一部分，其自始即想從被告口中套出相 關的資訊；另外可進一步證明該訊問確實是事先謀畫的證據是﹕警員當時已準備好錄音機，想將 對被告的訊問內容錄製下來，惟因錄音機故障而作罷。
306 Id.
307，並可大致上區分為認整個制度違憲，及僅認其中部分採樣種類違憲兩 派見解，本文以下將分別介紹兩派見解之論證理由、各州最高法院所表示 之意見，再提出本文之看法。本文主張：需個案中事證已達到有「相當理 由」足認被告涉案後，法院始得核發令狀對被告為 DNA 樣本之採樣。其 理由在於 DNA 樣本的採樣行為，涉及對個人人身自由權、身體不受侵犯 權、資訊隱私權等基本權之侵害。DNA 樣本之採樣及後續的檢驗、儲存均 涉及個人的隱私領域中高度個人化及私密的部分，如個人之行為模式、罹 患疾病的風險、不欲人知之親子關係等等，遠遠高於一般指紋、血液型別 鑑定所能透露之訊息，故應採取「相當理由」為發動之門檻，以防止 DNA 樣本之採樣檢驗過於浮濫。
第一項 認為上開令狀制度違憲之見解
第一目 違背美國聯邦最高法院之判決先例
質疑此類制度合憲性的見解，其重要的論點係立基於﹕美國聯邦憲法 增修條文第 4 條已明示對「相當理由」的堅持，雖然美國聯邦最高法院在 前述的 Camara v. Municipal Court308及 Terry v. Ohio309 案件，曾認為行政搜 索及路檢盤查領域應以「合理性」、「權衡法則」代替「相當理由」，惟該 兩案例在採集個人識別性證據的領域並無適用餘地。因為識別性證據採樣 程序的前階段，也就是要求個人於特定時間在特定地點出現，對於個人的 自由以及隱私的侵犯程度均大於路檢盤查，蓋路檢盤查時，警方係於發現 嫌疑人的現場對之為攔阻、拍觸等行為，而非通知嫌疑人需於日後某時間 到某地點報到310﹔況且法院於令狀中指定之採樣地點，多係警察局或類似 之政府機關，嫌疑人需承受被標籤化之風險。即使 Davis 案指出指紋的採 樣不涉及個人私生活及思想的刺探，然美國聯邦最高法院迄今未曾承認政 府基於單純的犯罪調查目的，可以在僅有合理懷疑的情況下對人民為搜索
307 阿拉斯加州及內布拉斯加州係採「相當理由」為發動門檻，其餘各州皆以「合理懷疑」為發 動門檻。
308 Camara v. Municipal Court,387 U.S. 523(1967).
309 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968)，此上兩案例事實均請參見本章第一節第二項之說明。
310 Michael P. Jewkes, Just Scratching The Surface: DNA Sampling Prior To Arrest And The Fourth Amendment,35 Suffolk U.L. Rev.125,142(2001).
311。
反對見解並援引美國聯邦最高法院 Schmerber v. California 312 及 Cupp v. Murphy313案件，而認為：縱存在急迫情形，而可構成無令狀搜索人民身 體之合法事由，惟仍不能將憲法增修條文第 4 條中之「相當理由」置而不 論。反對見解並不認同在加上「令狀係由司法機關根據州的規定所核發」
此一要件後，即可在欠缺相當理由之情況下對人民採取血液、指甲屑等可 供識別之證據314。
第二目 與傳統搜索態樣相較，有輕重失衡之虞
在一般綁架案件中，若嫌犯書寫要求贖金的紙條交予被害人家屬，或 是在性侵害案件中，警方在被害人住處窗戶上採得嫌疑人的指紋，科羅拉 多等各州之令狀制度規定僅需合理懷疑即可命令嫌疑人於令狀上所指定 之時、地，到場書寫文字以獲得其筆跡的樣本，或令對嫌疑人採取指紋315。 但相較之下，在嫌疑人已逃匿無蹤時，若檢警想進入嫌疑人家中取得嫌疑 人先前曾書寫之文書，或在其住處採集遺留的指紋，卻需有相當理由認為
311 Mark P. Asselta, Note, The Constitutionality of Compulsory Identification Procedures on Less Than Probable Cause :Reassessing the Davis Dictum,89 Dick L. Rev. 501,519-523(1985).
312 Schmerber v. California,384 U.S. 757(1966) ，Schmerber 案係美國聯邦最高法院在偵查機關對 嫌疑人採樣其身體跡證以作為證據的指標判決(Leading Case)，被告 Schmerber 涉嫌酒後駕車發生 車禍而昏迷送醫，警員到院後指示醫生抽取被告的血液以檢測被告體內所含之酒精濃度，嗣該份 報告並於審判中用之作為被告酒後駕車行為之證據。法院認為抽血行為已屬對於人民之搜索行 為，原則上需取得法院之令狀後始得為之。然被告係於車禍現場經人發現後送醫，故警方有相當 理由懷疑被告有酒後駕車之行為，因人體血液裡的酒精濃度會因為身體代謝機能而逐漸降低，故 警察未取得法院核發之令狀即逕自指示醫院人員對被告抽血，符合防止證據滅失之緊急例外情 形，是以認定本案警方行為屬合法行為。
313 Cupp v. Murphy，412. U.S.291(1973)，本案事實則為嫌疑犯之妻子經發現遭人殺害，嫌犯主動 前往警局說明案情，警方在嫌犯手指縫內發現一乾涸血跡，乃要求嫌犯同意刮下該血跡以供檢 驗，嫌犯拒絕並摩擦雙手，嗣更將手放入口袋中，並傳來類似鑰匙在口袋中碰撞的金屬聲，警察 研判係被告欲磨掉該血跡，乃在未取得搜索狀之情形下，強制在嫌犯之指甲縫中採取血跡樣本。
法院認為該強制採取血跡之行為已構成搜索，亦即承認個人之指甲縫並非個人對外曝露之部位，
故個人對之享有隱私期待，惟警方依現有事證已有相當理由足認被告指縫內之血跡證據與本案犯 罪有關，且如不即時採取，證據可能會滅失，故警方在未取得法院令狀之情形，先行對該證物為 扣押，屬緊急搜索之例外。
314 Mark P. Asselta, Note, The Constitutionality of Compulsory Identification Procedures on Less Than Probable Cause :Reassessing the Davis Dictum,89 Dick L. Rev. 501,520-523(1985)、Michael P. Jewkes, Just Scratching The Surface: DNA Sampling Prior To Arrest And The Fourth Amendment,35 Suffolk U.L. Rev.125,141-142(2001).
315內布拉斯加州及阿拉斯加州二州則規定需有相當理由始得為之。
嫌疑人涉案始能為之。文獻上即有以此為例，認為不論是強制嫌疑人到場 以書寫文字、按捺指紋，抑或是直接至嫌疑人住處執行搜索，兩者侵害程 度相同，且目的亦均是作為偵查程序中證明嫌疑人是否涉案的證據，上開 各州的令狀制度卻降低其實質門檻，故認其合憲性並非無疑316。
第二項 認為僅有部分採樣種類違憲之見解
文獻上另一派的見解認為﹕各州在採樣措施上廣泛納入包括抽取血 液、列隊指認、要求嫌疑人試穿特定衣物或為特定打扮以供被害人、證人 指認、採集聲紋樣本、照相以供被害人辨認，或是規定「其他合理的物理 或醫學上的檢查」之概括條款的設計並不妥當317。
蓋列隊指認時證人易受檢警之不當誤導，其正確性長久以來為人所詬 病，甚且 Brenann 大法官在 Davis 案非判決主文中認為指紋按捺之所以有 異於傳統的搜索態樣，其中一點理由即為「指紋相較於目擊證人或自白，
更具可靠性，也不易被濫用。」318。再者，就抽取人體之血液而言，美國 聯邦最高法院既已在 Schmerber v. California319一案中確立因抽取血液對人 體具有侵犯性，故屬於增修條文第 4 條所稱之搜索行為，即需要有相當理 由始得為之，為了不牴觸上開判決先例之意見，更是基於對個人身體完整 性之尊重，應認為需有「相當理由」足認嫌疑人涉案時，始可以令狀令嫌 疑人到場接受抽血採樣320。
惟就指紋或與指紋性質相類似之識別性證據，此派見解仍肯認各州以
316 Note, Detention to Obtain Physical Evidence Without Probable Cause ,Proposed Rule 41.1 of the Federal Rules of Criminal Procedure, 72 Colum. L. Rev. 712，721-723(1972)、Paul C. Crane, Comment, People v. Harris , Rule 41.1,and the Constitutionality of Investigatory Detentions on Less Than Probable Cause, 61 U. Colo L. Rev. 815,829-831(1990).
317 請見本章第二節第三項第一目「可採樣之證據種類」處之介紹。
318 Note, Detention to Obtain Physical Evidence Without Probable Cause ,Proposed Rule 41.1 of the Federal Rules of Criminal Procedure, 72 Colum. L. Rev. 712,745(1972)、Paul C. Crane, Comment, People v. Harris , Rule 41.1,and the Constitutionality of Investigatory Detentions on Less Than Probable Cause, 61 U. Colo. L. Rev. 815,830-831(1990).
319 Schmerber v. California,384 U.S. 757(1966).
320 Paul C. Crane, Comment, People v. Harris , Rule 41.1,and the Constitutionality of Investigatory Detentions on Less Than Probable Cause, 61 U. Colo. L. Rev. 815,830-831(1990)、enifer M. DiLalla, Comments and Casenote, Beyond the DAVIS Dictum: Reforming Nontestimonial Identification Evidence Rules and Statutes, 79 U. Colo. L. Rev. 189,224-235(2008).
「合理懷疑」為發動門檻之合憲性，理由如下﹕
第一目 美國聯邦最高法院在 Davis 及 Hayes 案件曾表支 持
贊成此種制度在指紋及與指紋性質相類似的採樣種類係合憲者，多認 為從聯邦最高法院在上開 Camara、Terry 案件中之見解，可推知美國聯邦 最高法院肯認在某些特定情況下，相當理由的標準是彈性化的，在此範圍 內，衡量個案中所涉及各方利益，去決定相當理由適用的界限，對於各州 所建立之令狀制度提供相當的支持論點321。再者，即是美國聯邦最高法院 在 Davis v. Mississipp 322、Hayes v. Florida 323案件的非判決主文中皆一再明 白表示﹕鑒於指紋等識別性證據之獨特的證據法上地位，故法院支持在一 定嚴格限制要件之下，容許將發動門檻降低至「合理懷疑」的程度即可。
而上開科羅拉多州在制度設計上，除了引進司法的預先審查外，並有諸如 重罪限制、最後手段性要求、採樣時間的限制、律師倚賴權的賦予、採樣 後回報機置等等實質上或程序上的保障措施，可符合 Brennan 大法官於 Davis 案所要求的「一定嚴格限制的要件」324。
雖然 DNA 證據所能透露之資訊確實遠遠高過於指紋，然其他 Brennan
雖然 DNA 證據所能透露之資訊確實遠遠高過於指紋，然其他 Brennan