研究動機…

第一節 研究動機

美國證據法大師 John Wigmore 曾推崇交互詰問(cross-examination)是 有史以來為發現真實所發明的最偉大利器¹。美國紐約州法官 Joseph Harris 則認為 DNA 指紋( DNA Fingerprinting) ²運用於訴訟程序上作為證據，則是 自交互詰問制度後，在發現真實上的最大成就³。

在 DNA 鑑定初問世時，對於樣本的採證流程、鑑定技術、相符機率 之計算、運用於訴訟之證據能力、證明力如何，學界見解不一，不僅為文 各表己見、後來更引發筆戰，即為膾炙人口之 DNA 戰爭(DNA WAR)⁴。然 隨著 DNA 鑑定技術之日益成熟，技術本身的可靠性獲得肯定，DNA 鑑定 也成為偵查實務上常見之辦案手法，如蒐集性侵害案件中被害人陰部、身 上咬痕、現場遺留的血液、唾液或精液斑等微量證物，成為辦理此種案件 的標準流程⁵。而為了進一步確定人別同一性，則須從被告、犯罪嫌疑人身 上取得 DNA 樣本與上開現場及被害人身體跡證相比對，以排除或確認被

1 John H. Wigmore, Evidence 32(James H. Chadbourn ed, 3d ed. 1974)，轉引自王兆鵬，美國刑事訴 訟法，元照，初版，頁 376 (2004.9)。

2 DNA 為 Deoxyribonucleic Acid 之縮寫，其中「de」係「去除」之意，「oxy」指 「氧」，「ribo」

為 「核醣(ribose)」，「nucleic acid」則指 「核酸」，其意義是「與去氧核醣結合的核酸」，DNA 鑑定と刑事弁護，日本弁護士連合會人權擁護委員會編，現代人文社，頁 45(1998.9)，轉引自高 一書，去氧核醣核酸採樣條例之評析，律師雜誌 ，第 255 期，頁 113(2000.12)。

3 People v. Wesley, 533 N.Y.S.2d 643 (Co. Ct. 1988).

4 美國兩位統計學界之先驅-哈佛大學 Richard Lewontin 教授和華盛頓大學的 Daniel Hartl 教授，

曾斷言當時統計 DNA 相符機率之方法是完全誤導且不合理的。他們對於 DNA 鑑定之意見，使 得許多生物基因學家紛紛加入撻閥之行列，見唐淑美、李介民，我國司法實務有關 DNA 鑑定對 刑事犯罪認定有效性之分析，東海大學法學研究，第 21 期，頁 49(2004.12)；關於 DNA 證據如 何逐步在法庭上取得證據能力更詳細的介紹，可參見：Howard C. Coleman & Eric D. Swenson 著，

何美瑩譯，法庭上的 DNA，商周，初版 4 刷，頁 75-101(2000.6)、許恆達，科學證據的後設反省 --以刑事程序上的 DNA 證據為例，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 77-92(2002)。

5 現行偵查實務上，受理性侵害案件驗傷之醫院皆備有「疑似性侵害案件證物盒(袋)」，其採證之 證物包括：被害人之外衣、內褲、微物檢體、陰部梳取物、被害人陰道、肛門、口腔棉棒及抺片、

其他部位棉棒(如胸部、腹部、外陰部等)、被害人指甲及唾液等，見粘凱俐、柳國蘭、吳昆典、

羅元雅、蘇志文、程曉桂合著，性侵害案件 DNA 鑑定成效之探討-以 528 件案件為例，刑事科 學，第 63 期，頁 61(2007.9)。

告或犯罪嫌疑人涉案之可能。

惟應如何從被告、犯罪嫌疑人身上取得 DNA 樣本以供比對﹖各種 DNA 樣本之採集行為，是否涉及個人之基本權利，應有如何相對應之措 施，以防止人民權利在刑事訴訟發現真實之過程中被侵害﹖

現今偵查實務上，除了去氧核醣核酸採樣條例規範的性侵害案件及重 大暴力犯罪案件，因有法律之明文授權而較無爭議外⁶，在其他種類案件，

司法警察或檢察官可否強制對被告或犯罪嫌疑人採樣，則有疑問。蓋現行 的去氧核醣核酸採樣條例以性犯罪及重大暴力犯罪為其適用範圍，縱採取 最寬鬆的見解，即認為上開兩種犯罪類型以外之犯罪，仍可援引刑事訴訟 法作為 DNA 採樣之依據，惟司法警察根據刑事訴訟法第 205 條之 2 對犯 罪嫌疑人為毛髮、唾液採樣，仍以該犯罪嫌疑人係經拘提或逮捕到案為前 提⁷。

是以，在偵辦性犯罪及重大暴力犯罪案件以外之其他犯罪時，若犯罪 嫌疑人經警方通知後即自行到案，而其又不願同意接受警察採集其 DNA 樣本，不難想像在欠缺此類證據情況下，常因此使案情陷入膠著難以突破 之困境。如警方在侵入住宅竊盜案的現場採到一外觀上似剛被丟棄之煙 蒂，經送往刑事警察局比對後，發現現存之 DNA 資料庫內並無與之相符 之 DNA 檔案，則縱使被害人指稱懷疑該竊案係其同樓層鄰居 A 所為，並 有目擊證人指稱於案發時曾撞見 A 神色匆匆持一手提袋外出，且袋子顏 色、款式與被害人家中失竊者相近，然 A 既非現行犯，且其於接到警方通 知書後即主動到案說明，警方在欠缺更直接的證據之下，是否能請求 A 提 供 DNA 樣本以供比對﹖如 A 拒絕，執法人員又應如何處理﹖

6去氧核醣核酸採樣條例第 5 條：「下列之人應接受去氧核醣核酸之強制採樣：一、性犯罪或重大 暴力犯罪案件之被告。二、性犯罪或重大暴力犯罪案件之犯罪嫌疑人」；第 6 條：「法院或檢察官 認為有必要進行去氧核醣核酸比對時，應以傳票通知前條第一款之人接受去氧核醣核酸採樣。前 項傳票應記載接受去氧核醣核酸採樣之事由。受第一項傳票通知之人無正當理由拒絕去氧核醣核 酸採樣者，法院或檢察官得拘提之並強制採樣。前項拘提應用拘票，拘票應記載接受去氧核醣核 酸強制採樣之事由。」

7刑事訴訟法第 205 條之 2 規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證 據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取 其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿 液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」

對照國外立法例上，包括科羅拉州在內的美國 7 個州在 1970 年代後，

陸續以立法或是修改法院規則之方式，明確設立司法警察或檢察官向法院 聲請核發令狀，以對犯罪嫌疑人採集指紋、血液、唾液、聲紋等足供作人 別辨識證據之制度。上開制度最大的特色在於藉由限制犯罪類型於一定範 圍內之重罪，並賦予犯罪嫌疑人更多的程序保障，而授權法官在審核此類 令狀時，心證程度僅需達到「合理懷疑」程度即足，與該國傳統判例法見 解認為只要是對人民的搜索行為，必須達到「相當理由」有所不同。該制 度運作迄今已逾 30 年，累積了相當數量的標竿判決及學者間的討論批評，

應值得吾人加以參考。

我國現行法並無此種令狀制度之設計，故在現行法架構之下，警方似 乎只有下列 2 種選擇：若該竊案屬重大案件 (如被害人身分特殊、或被竊 金額龐大等)，可以向該管地方法院檢察署(下稱地檢署)報請指揮偵辦，由 地檢署檢察長指定檢察官為該案件承辦檢察官，即可由檢察官介入偵查程 序而決定是否依刑事訴訟法第 205 條之 1⁸簽發鑑定許可書授權鑑定人對犯 罪嫌疑人強制採樣⁹；惟若僅係一般竊盜案件，承辦員警則可能透過尾隨 A，而暗中取得其使用過之咖啡杯、丟棄的煙蒂等方法取得 A 的 DNA 送 往比對。警方藉由此類偵查技巧而取得破案關鍵證物之例在美國不勝枚 舉。我國實務上雖尚未聽聞有實際案例，但較諸向地檢署報請指揮偵辦，

後者無疑是更有效率、更自由彈性的便宜措施。究竟警方暗中蒐集此類在 我們日常生活中不經意遺留於週遭之 DNA 跡證，而以茲與特定案件中的 DNA 證物加以比對的偵查技巧是否適當？在美國學界已有學者為文針對 該等偵查作為提出許多質疑與省思，然國內相關論著卻屈指可數，亦引發

8刑事訴訟法第 205 條之 1 規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，

採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆 跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第 204 條之 1 第 2 項許可書中載明。」

9 惟此種報請指揮偵辦後再透過承辦檢察官指定鑑定人實施採樣鑑定的程序著實冗長，若警方所 要採樣之跡證不僅是 DNA，尚包括犯罪嫌疑人指甲縫裡之血跡、身上之抓痕等會隨時間經過而 滅失之證據，不免緩不濟急，亦考驗檢警間之聯繫能力。如蘋果日報 98 年 11 月 2 日頭版報導：

「一名在北市手機店工作的女子，上月 12 日指控遭黃姓店長指姦、強姦，警方認定有必要對黃 嫌強制採證，女家暴官數度致電士林地檢署檢察官鄭嘉欣，請求指揮偵辦或採取對被害人有利的 減述程序，遭鄭檢拒絕，堅持警方函送即可。被害人痛罵鄭檢『太冷血』，可惡程度比強暴她的 黃嫌猶有過之。」；雖然該報隔日亦報導：「北市警局大同分局分局長坦承，承辦警員製作筆錄後，

沒有報請檢察官指示是否拘提或將嫌犯釋放」。士林地檢署主任檢察官亦出面代該檢察官澄清：

該案件是警方不懂性侵案標準處理程序所致，惟該則報導對於檢察機關辦案形象所造成之傷害，

恐非翌日之後續追蹤報導即可弭平，鄭嘉欣檢察官亦已揚言將對蘋果日報提出告訴。

筆者萌發進一步深入研究之興趣。

更常見的情形是在性侵害或重大暴力犯罪的案件，警方雖在被害人身 上或現場採到犯罪嫌疑人所遺留的唾液、精液，然在送往鑑定機關比對查 無符合之對象後，因為欠缺進一步的線索，而使案件偵辦完全停滯。在歐 洲及美國均曾出現警方在轄區內發生震驚社會的連續殺人案或性侵殺人 等案件後，為求破案只得大規模發動對所有與案發現場有地緣關係，或與 被害人曾有接觸之人採集其等之 DNA 送驗比對的案例，此種偵查實務被 稱為「全面採驗 DNA(DNA-Dragnet)」，意思在於此種採集 DNA 的手段恰 如天羅地網般、毫不區分個人之可疑程度，而一律於徵得個人之同意後對

更常見的情形是在性侵害或重大暴力犯罪的案件，警方雖在被害人身 上或現場採到犯罪嫌疑人所遺留的唾液、精液，然在送往鑑定機關比對查 無符合之對象後，因為欠缺進一步的線索，而使案件偵辦完全停滯。在歐 洲及美國均曾出現警方在轄區內發生震驚社會的連續殺人案或性侵殺人 等案件後，為求破案只得大規模發動對所有與案發現場有地緣關係，或與 被害人曾有接觸之人採集其等之 DNA 送驗比對的案例，此種偵查實務被 稱為「全面採驗 DNA(DNA-Dragnet)」，意思在於此種採集 DNA 的手段恰 如天羅地網般、毫不區分個人之可疑程度，而一律於徵得個人之同意後對