DNA 採樣所涉及之基本權

在以上對於 DNA 鑑定於刑事訴訟程序中之發展、DNA 證據之特性及 各種 DNA 檢體來源作一粗淺的介紹後，接下來我們要進一步關心的是，

究竟國家機關為實施犯罪偵查，而對被告或犯罪嫌疑人採集取血液、唾液 或毛髮為 DNA 檢驗時，涉及人民何種基本權？

第一項 人身自由權

人身自由權係指人民有身體活動自由的權利，不受他人，特別是政府 非法及不合理干涉或侵奪，亦是所有自由權利的基礎。我國憲法第 8 條 第 1 項揭櫫人民身體自由應予保障，而明文規定：「人民身體之自由應予 保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，

不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之 逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」條文中之「逮捕、拘禁」應僅 係限制人民身體活動行為之例示規定，故凡一切非依法定程序而限制人 民行動自由之公權力行為，均應屬本條文所禁止之客體。相對於憲法第 10 條居住遷徒自由而言，憲法第 8 條所規定之人身自由較側重消極的不 被恣意支配的身體自由，係屬一種消極的行動自由⁵⁵。

司法院大法官於釋字第 535 號中，將本條文之「人民身體自由」又稱

55 李惠宗，憲法要義，元照，初版第 3 刷，141 頁(2002.10)。

為「行動自由」⁵⁶;釋字第 384 號解釋文則指出：「其所稱『依法定程序』，

係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家 機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第 23 條所定相關之條件。」可知憲法對於人身自由之保障相較於其他基本權 之保障，不僅強調其實質的保障功能，更進一步強調程序性之保障。此號 解釋亦係「正當法律程序」正式被承認具有憲法層次地位之濫觴⁵⁷。

而為了對個人為 DNA 檢體之採樣，除了經拘提、逮捕到案或羈押、

執行中之被告，其身體自由原已被公權力所拘束以外，對於其他身體自由 並未受公權力拘束之一般被告或犯罪嫌疑人而言，於採樣過程中必然會短 暫的拘束其人身自由⁵⁸，例如通知嫌疑人應於特定時間到警局接受唾液採 樣或到醫療院所接受抽血以為 DNA 測試，均係對於嫌疑人於該特定時點 之人身活動自由造成限制⁵⁹，嫌疑人若不從之，於現行法之下，法院或受 命法官、檢察官並可以強制力為之⁶⁰。

第二項 身體不受侵犯權

身體不受侵犯權之權利內涵，係在確保人民身體之自主性及完整性。

狹義來說，其係指外在之形體與內在之器官、組織，也就是指每個人都有 權主張，其作為人生命之物理、生物基礎之肉體應不受傷害，而得保持其

56釋字第 535 號解釋文:「臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對 人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之 原則。」

57 其後之釋字第 391、395、396、418 及 436、491、574、582、585、588、636、639、663 號解 釋文均一再援用此概念。

58 有論者認為，縱使犯罪嫌疑人在身體拘束狀態中，為取得其血液或尿液，而強制壓制其身體，

亦是限制其人身自由，見簡旭成，體液證據與憲法保障之基本權，刑事法雜誌，第 43 卷第 4 期，

頁 69(1999.8)。本文以為在上開情形，犯罪嫌疑人之人身自由實已經由「拘提」、「逮捕」之程序 而被剝奪，嗣後之壓制手段，僅係採樣過程中強制力運用的技術問題，並不會再一次侵害其人身 自由。

59 因為要求人民在特定時間於特定地點停留，同時即是禁止人民於該時間於其他地點停留，此 禁止自構成對人身自由的嚴重限制，陳筱屏，對被告之侵犯性身體檢查，國立臺灣大學法律學院 法律學系碩士論文，頁 16 (2005)。

60 刑事訴訟法第 132 條規定：「抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。」此規 定透過同法第 204 條之 3 第 2 項、第 219 條準用之結果，勘驗及鑑定過程中遇有抗拒者，亦得使 用強制力為之；且去氧核醣核酸採樣條例第 11 條亦規定：「受第一項傳票通知之人無正當理由拒 絕去氧核醣核酸採樣者，法院或檢察官得拘提之並強制採樣。」

軀體、四肢完全或潔淨，不受他人妨害、任意使用或侵害⁶¹。

關於「身體不受傷害權」與憲法第 8 條所保障之「人身安全」權利內 涵是否相同，學說上之見解呈現歧異之看法。有認為「身體不受侵害權」

應屬廣義的「身體權」概念範圍，其他尚包括憲法第 8 條第 1 項之「人身 安全」、以及「促進健康的權利」亦皆屬「身體權」之一環⁶²，亦即認為「身 體不受傷害權」及「人身安全」應屬分立之概念；但亦有學者認為，憲法 第 8 條第 1 項之「人身安全」，除行動自由之外，對身體或健康的不法侵 害之排除，也是該條文保障的事項，例如對身體施予酷刑，或強制抽取體 液都屬之⁶³，即認「身體不受傷害權」係屬「人身安全」之下位概念。

而如肯認身體不受侵害權之權利性質有別有憲法第 8 條之人身自由 權，則此權利是否具有憲法上之地位？法源為何？學說上有認為：基於國 民主權之憲法原理，國家自始即有保障人民身體免受傷害之義務，此從憲 法以下之刑事法(如傷害罪、妨害性自主罪 )、民事法、行政法等相關之社 會、醫療、衛生、勞工法等規範中，均可尋得保障身體不受傷害權之影子。

此種權利應是先於國家而存在之固有、普遍權利，毋待乎國家意志而創 設。是雖我國憲法第二章所明文列舉的基本權種類，未明文列舉人民「身 體不受傷害權」，亦不影響此權利具基本權之性質。若執意於憲去中尋求 身體不受傷害權之基礎，則可在具有基本國策性質之憲法增修條文第 10 條第 6 項中，所提概念相近的「保障婦女之人身安全」搭配平等權之概念 加以解釋⁶⁴。

61 蔡墩銘，刑事證據法，五南出版，88 年 12 月初版，頁 47，轉引自簡旭成，體液證據與憲法 保障之基本權，刑事法雜誌，第 43 卷第 4 期，頁 70(1999.8) ；採廣義說者則主張：此權利尚擴 及對於心理的保障，也就是說，人在心理、精神或靈魂上，享有不受外在操控的主體地位，屬於 人格權中自我形塑的表現型式。採狹義說之理由係：因德國基本法第 2 條第 2 項對於身體不受侵 害權之保障，係採嚴格的法律保留，若採廣義說，一來很難認定何謂心理影響，二來因為所有的 國家干預都可能會影響人民的心理狀況，若一律均需以立法為之，將造成法律保留體系的崩潰；

採廣義說者之理由則謂：任何的傷害都可能橫越身、心兩個層面，醫學上生理與心理本難明確被 區隔，見許育典、陳碧玉，論國家 限制親權的憲法正當性-從虐童談起，臺北大學法學論叢，第 69 期，頁 9-10(2009.3)。

62李震山，基本權各論基礎講座(9)--身體不受傷害權，法學講座，頁 6-9(2004.1)。

63吳庚，憲法的解釋與適用，頁 193(2003)；陳新民，中華民國憲法釋論，3 版，第 210 頁(1999.10)，

後者並援引德國聯邦憲法法院在 1963 年的判決，而認為強制抽取人民之骨髓等體液，屬違反人 身保障之行為(BVerfGE16,194)為其論理基礎。

64 李震山，基本權各論基礎講座(9)--身體不受傷害權，法學講座，頁 6-9(2004.1)，李震山教授並 進一步指出，依該條文之邏輯、結構與體系上看，是在強調兩性平等，故雖條文僅言保障婦女之

但亦有論者指出，固有權的說法標準不甚明確，可能使有權決定機關 有恣意的空間，且每個世代對於基本權的想法亦不同，不應由某一世代專 擅的決定何者為固有權；再我國既屬成文憲法國家，應盡量在憲法中尋求 保障，動輒訴諸固有權或是國際公約會使得人民漸漸失去維護憲法的決 心，況且基本國策和基本權之立法目的畢竟不同，不宜僅執某一基本國策 的規定搭配上平等原則即認該基本國策之性質已變更為基本權，因此主張 身體不受傷害權應屬憲法第 22 條概括的基本權之一種⁶⁵，因其符合「歷史 的正當性 、普遍性、公共性及必要性」等一般概括基本權之要件⁶⁶。

本文認為就憲法第 8 條的文義解釋而言，其所欲規範之公權力種類包 含非依法定程序所進行之「逮捕、拘禁、審問、處罰」，其共同之特徵均 屬對於人民之行動自由所為之拘束，故憲法第 8 條之「人身自由」與「人 民身體不受侵害權利」之權利內涵應有所不同。再者，人民之身體若受到 公權力恣意的侵犯，相較於行動自由受到公權力違法之拘束而言，前者應 較為嚴重而屬立憲者所無法忍受之行為，故本文認同上開固有權說所持

「身體不受侵害權」係人生來即俱有之基本權的主張，此權利並無待乎立 憲者或立法者將之形諸於文字後始得主張，亦無須透過憲法第 22 條之推 衍及層層要件之檢視即得享有⁶⁷。

而就因訴訟程序中人別識別目的而須採取個人之 DNA 以進行檢測而 言，不論是採取該人的血液、唾液、毛髮等身體物質，其採樣過程均涉及 身體完整性之侵害，因此權利的侵害均需有明確法律授權依據。

人身之安全，然應認為係指每個人的人身安全皆需保障。

65 憲法第 22 條﹕「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障」。

66 許育典、陳碧玉，論國家 限制親權的憲法正當性-從虐童談起，臺北大學法學論叢，第 69 期，

頁 1-38(2009.3)；相同見解，簡旭成，體液證據與憲法保障之基本權，刑事法雜誌，第 43 卷第 4 期，頁 70(1999.8)。

67 蓋一般經明文列舉之基本權與由憲法第 22 條所推衍出之「剩餘基本權」最大不同在於﹕若透 過後者推導而來，定須先通過「不妨害社會秩序、公共利益」之檢驗，此同時為非列舉基本權之 構成要件及行使之限制(見李惠宗，憲法要義，元照，初版第 3 刷，第 325-327 頁，2002.10)，亦 即唯有符合上開要件，而成為憲法上之基本權利後，嗣國家若有憲法第 23 條所列舉之事由時，

67 蓋一般經明文列舉之基本權與由憲法第 22 條所推衍出之「剩餘基本權」最大不同在於﹕若透 過後者推導而來，定須先通過「不妨害社會秩序、公共利益」之檢驗，此同時為非列舉基本權之 構成要件及行使之限制(見李惠宗，憲法要義，元照，初版第 3 刷，第 325-327 頁，2002.10)，亦 即唯有符合上開要件，而成為憲法上之基本權利後，嗣國家若有憲法第 23 條所列舉之事由時，