第二章 DNA 樣本之採樣與基本權之關聯
第五節 我國關於 DNA 採樣之法律規定現況
從本文以上對於 DNA 採樣行為與基本權關聯所為之探討可知﹕DNA 採樣行為係對個人人身自由權、身體不受侵犯權、資訊隱私權等基本權之 侵害，是以國家機關若欲強制對人民為 DNA 採樣，既會對人民受憲法所 保障之基本權構成侵害，除形式上必須符合法律保留原則113、明確性原則
114，法律之制定及執行更需遵守比例原則。
而 DNA 採樣行為與指紋採樣行為雖同樣涉及個人人身自由權及資訊 隱私權之干預，惟指紋的採集並不會對於個人之身體不受侵犯權造成干 預，指紋所能透露之訊息亦不如 DNA 資訊之豐富而具有高度敏感性，故 強制人民接受 DNA 採樣之法律自需接受更高密度之審查。
對照大法官於釋字第 603 號解釋中，對於國家機關蒐集人民指紋所提 出之審查標準-即立法目的必需是要追求重大公益之目的，且選擇具備密切 關聯之侵害較小手段，係介於美國法三重審查基準中之「嚴格審查基準」
及「中度審查基準」之間，故本文認為﹕國家機關若欲制定法律以作為對 人民強制 DNA 採樣之依據，其目的上亦需是要追求重大公益之目的、且 需符合「別無侵害較小之替代手段」，即「三重審查基準」中之「嚴格審 查基準」始為合憲。本文以下擬對我國現行法之規定現況為介紹後，再提
113 依大法官釋字第 443 號解釋﹕依規範對象、內容或法益本身及其所受限制輕重之不同，法律 保留原則尚可進一步細緻化為憲法保留(如憲法第 8 條)、絕對法律保留(諸如剝奪人民生命或限制 人民身體自由者，均需遵守罪刑法定主義)、相對法律保留(涉及人民生命、身體以外其他權利，
法律可授權主管機關發布命令為補充規定)、純屬執行法律之細節性、技術性次要事項(得由主管 關鄉布命令為必要之規範 )。
114 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法制定時，仍得衡酌法律所規範生活事實 之複雜及適用於個案之妥當性，立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，惟 使用之抽象概念，需其意義非難以理解，且為受規範者所得預見、並可經由司法審查加以確認(大 法官釋字第 443 號解釋意旨參照)。
出本文之看法。
第一項 刑事訴訟法之規定
在民國 92 年 6 月刑事訴訟法修法前，我國刑事訴訟法中可能作為 DNA 採樣依據之條文，有刑事訴訟法第 204 條第 1 項：「鑑定人因鑑定之必要，
得經審判長、受命法官或檢察官之許可，檢查身體、解剖屍體、毀壞物體 或進入有人住居或看守之住宅或其他處所」、同法第 213 條第 1 款、第 6 款規定：「勘驗，得檢查身體，並得為其他必要之處分」，及同法第 122 條 以下關於搜索之條文115。
規定於鑑定章節之刑事訴訟法第 204 條第 1 項條文中的「檢查身體」
所指為何？多數學者認為此規定可作為自人體採集血液以測試其血液酒 精濃度之依據116；惟其與刑事訴訟法勘驗章節之第 213 條第 1 款、第 6 款 所規範「檢查身體」含義有何不同﹖亦即後者是否亦可作為自人體採集樣 本之依據?學者間則眾說紛紜。
如有認為：勘驗時之「檢查身體」應該解釋為狹義檢查身體的範圍，
而採取指紋、掌紋、血液、尿液等強制採樣行為，亦應屬於狹義的「檢查 身體」之內容，本質上應屬勘驗的一種117；亦有認為：採取體液性質上並 非屬身體之檢查，但仍屬於對於個人同一性之檢證行為，故不失為該條第
115刑事訴訟法第 122 條第 1 項：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他 處所，必要時得搜索之。」
116如張麗卿教授認為：該項檢查身體是鑑定前的準備措施，本即包含對身體某種程度之傷害，因 此除了需符合由法官或檢察官簽發鑑定處分許可書之程序要件外，另需考量個案中犯罪行為或犯 罪嫌疑的輕重比例，法官或檢察官並應於許可書上附加認為適當之條件，以符必要原則之要求，
張麗卿，鑑定制度之改革，月旦法學雜誌，第 97 卷，頁 132-133(2003.6)；黃東熊教授亦認為，
鑑定之檢查身體，除檢查身體外表之外，並包含要求被告或證人提供毛髮、血液、胃液、精液、
尿液、指甲垢、指紋、掌紋、腳印等，出自身體或附著於身體之物，氏者，刑事訴訟法論，三民 (1999.3)， 頁 258，轉引自陳貞卉，論侵入性檢查身體處分，國立臺北大學法學系碩士論文 (2004.6)，頁 55
117 林山田，刑事程序法，增訂 3 版，五南圖書，頁 417(2000)；陳樸生，刑事訴訟法實務，1999 年再訂版，頁 254；張麗卿，鑑定制度之改革，月旦法學雜誌，第 97 卷，頁 135 (2003.6)；另陳 運財教授在「刑事程序 DNA 鑑定之研究」一文中亦採取相同見解，惟與前述學者之見解不同處 在於，陳教授指出此種採樣行為，必然包含對個人人身自由的短暫拘束，故主張應同時併用刑事 訴訟法第 215 條之「檢查身體傳票」及「鑑定許可書」，詳見陳運財，刑事程序 DNA 鑑定之研 究，成大法學，第 5 期，頁 102 (2003.6)。
6 款之「其他必要處分」之涵攝範圍118。反對見解則以：勘驗僅止於通常 人以五官知覺所能探知的物理性質、狀態，一旦涉及體內檢查，如抽血檢 測或取出胃物，必然要用鑑定的方法為之119。況且，自人體採集樣本如抽 血等措施，既然涉及被採樣人的身體完整性及健康，需有賴專業知識經驗 之人始得為之，惟刑事訴訟法規定實施勘驗之主體係法官或檢察官，故不 應認為勘驗章節的「 檢查身體」亦可作為自人體採集樣本之依據120。
縱使學說上對於上開問題之爭論從未有統一的見解，但實務上員警遇 有對犯罪嫌疑人採取血液、精液、胃液等體液之必要時，則皆以「搜索」
之方式為之；並有認為：同法第 131 條第 2 項所規定之緊急搜索之範圍並 及於穿刺人身體的行為121。
惟黃東熊教授更進一步觀察搜索扣押及檢查身體之本質而指出﹕採 取毛髮、血液、精液、尿液等出自或附著於身體的樣品，對人之身體而言，
其保護法益並非「私生活之安寧」，而係「身體之安全」，故非搜索、扣押，
亦非屬勘驗或鑑定之「檢查身體」，「檢查身體」充其量僅屬其手段，刑事 訴訟法並未有「檢查身體」之令狀，此項採取體液之新型處分，必須依立 法措施妥善解決122。
而縱使從學說上多數見解，亦即肯認刑事訴訟法第 204 條第 1 項、第 213 條第 2 款之檢查身體包括抽取血液的身體樣本，但抽取所得之樣本可 用於何種鑑識用途?除了傳統的單純血液型別鑑定外，可否以茲作為 DNA
118 蔡墩銘，形式證據法論，頁 155，轉引自陳運財，刑事程序 DNA 鑑定之研究，成大法學，第 5 期，頁 101(2003.6)。
119 林鈺雄，對被告/犯罪嫌人之身體檢查處分，台灣本土法學雜誌，第 55 期，頁 68(2004.2)；另 如劉邦繡在其「偵查中對被告及第三人為侵入性檢查身體之強制處分—刑事訴訟法第 204 條與第 213 條、第 215 條有關檢查身體為 DNA 鑑定之問題」一文中亦認為：因第 213 條規定勘驗所得 為之必要處分中，第 1 款履勘犯罪現場及第 5 款檢查與案情有關之物件，均是就場所、物件外觀 為之；第 3 款檢驗屍體，係就屍體外觀為檢驗，即一般所謂之相驗；第 4 款規定得解剖屍體，其 客體係屍體而非人，故無一款規定可對人為侵入身體之行為，是得推認第 2 款之檢查身體亦不包 括侵入性之檢查身體處分，否則有違其勘驗之原始設定功能，即直接以五官作用，對犯罪有關之 人、地、事、物為證據與犯罪情形調查方法之基本定義，該文收錄於法學叢刊，第 185 期，頁 33(2001.1)。
120 陳筱屏，對被告之侵犯性身體檢查，國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，頁 40(2005)。
121 陳瑞仁，新法下搜索扣押之理論與實務，台灣本土法學雜誌，第 26 期，頁 63(2001.9)，轉引 自陳貞卉，論侵入性檢查身體處分，國立臺北大學法學系碩士論文，頁 78(2004.6)。
122 黃東熊，刑事訴訟法論，1991 年 8 月再版，頁 217，轉引自陳運財，刑事程序 DNA 鑑定之 研究，成大法學，第 5 期，頁 101(2003.6)。
鑑定之用，並非無疑義。蓋隨著人類在 DNA 研究領域的長足進步，人類 餘地，朱富美，科學鑑定與刑事偵查，翰蘆出版，初版，頁 346-348、358-359(2004.1)。
修正時立法增訂第 81 條 e126及 81f127，明確規範何種要件之下，得將依 81a 所採得之樣本進行 DNA 鑑定。
我國刑事訴訟法在 92 年 6 月修法時，新增第 205 條之 1 規定：「鑑定 人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、
排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、
聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第 204 條之 1 第 2 項許可書中載明」，及第 205 條之 2 規定：「檢察事務官、司法警察官或司 法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪 嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、
尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，嘗試具體化前揭 第 204 條第 1 項、第 213 條所使用的含混籠統之「檢查身體」用語之含義。
惟新法第 205 條之 1 雖明確規範審判長、受命法官或檢察官有命鑑定 人自被告或犯罪嫌疑人身體採集樣本之權限，然對於發動此權限之門檻，
卻僅規定「因調查犯罪情形及蒐集證據之必要」，對於被告涉案之嫌疑程 度則未置一詞。且依其立法理由128，係仿照德國刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項所制定，惟我國法卻未一併將該國刑事訴訟法第 81 條 e、f 關於由法官 以命令准許為 DNA 檢測之條文納入新法中。
且德國刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項對於依該項所得進行之身體檢查處
且德國刑事訴訟法第 81 條 a 第 1 項對於依該項所得進行之身體檢查處