第三章 美國法中非供述性識別證據之令狀制度及同意採樣
第七節 同意採樣
第一項 同意採樣之理論基礎
同意搜索或同意採樣構成令狀原則之例外，依美國聯邦最高法院於 Schmerber、Skinner 案件的解釋，對人體抽血構成對人民身體的搜索431，但 若係經被採樣人的同意，則是憲法上可允許的手段。當執法人員只有些微 證據，但尚未達到相當理由的程度，同意搜索為獲得重要、可信證據的唯 一方法，有利於執法。若執法人員所握有的證據本已達到發動搜索扣押的 相當理由，同意搜索仍有其價值，因為此時不需使用搜索票，得避免搜索 所帶來不必要的「標籤」及尷尬432。
關於「同意採樣」在公法上的地位究竟屬基本權的捨棄或基本權的行 使，可參考學說上闗於「同意搜索」的探討。採「基本權捨棄說」者認為：
同意係基於基本權主體自願的意思表示，而對基本權的地位予以處分，因 此減縮基本權主體針對國家或第三人之受基本權保護的法律地位。惟採此 見解之下，將不可避免的推導出個人一旦同意國家的干預行為，即已拋棄 該系爭的基本權，因此之後亦不可據此有所異議或主張，而對將來產生一 定法律上的拘束責任；採「基本權行使說」者則認為：同意是同意人身為 事件的主宰者，依自己的意願去決定、容許國家機關的干預行為，並非同
431 Schmerber v. California, 384 U.S. 757(1966) 、 Skinner v. Railway Labor Executives Association, 489. U.S. 656(1989)
432王兆鵬，刑事訴訟講義，元照，4 版，頁 194 (2009.9).
意人將一切交由國家處置，因此並無日後受拘束的問題，同意人仍可隨時 撤回其同意。當然，其既為權利的行使性質，也就會有權利的行使界限的 問題433。
以兩者的法律效果而論，「基本權行使說」似乎較貼近於一般人民於 刑事訴訟程序中，容許政府機關干預其隱私等各種基本權時內心之想法，
亦即人民為同意搜索之表示，僅是暫時容許員警對己之住家、身體、文件 等隱私為干預，並非徹底放棄其隱私等權利，故人民為同意搜索之意思表 示後，仍有撤回該同意意思之權利，因此，本文認以「基本權行使說」較 為可採。
惟無論同意搜索或同意採樣，均需被採樣人的同意係出於自願性，始 為有效的同意434。如美國聯邦最高法院曾認為：若被搜索人之同意係遭執 法人員之恐嚇或騷擾所致，並不構成有效的同意435。如 Bumper v. North Caroloina436案件中，4 名警察未取得搜索票而至郊區一位黑人老婦家門口，
並對老婦佯稱其等持有搜索票而欲搜索老婦之住處，老婦因此答稱：「go ahead!(去吧!)」，並將門打開而讓員警入內搜索，聯邦最高法院認為執法的 員警佯稱持有搜索票之行為，等於向被搜索人宣告其無權拒絕，係一種偽 裝的合法脅迫，故本案中被搜索人的同意不具自願性437。
而為避免偵查機關濫用同意採樣，而得確保受採樣人係出於自願真誠 之同意，本文認為除應仿造刑事訴訟法關於同意搜索的規定438，事先就同 意採樣的要件加以明定外，就所採得樣本應如何處理亦須一併加以規範，
以使執法單位有具體的規範可茲遵循，除可對人民的資訊隱私權等權利提 供具體之保障外，並可避免受採樣人日後在訴訟上為證據排除之主張、或 提起訴訟請求返還或銷燬其先前提供之 DNA 樣本之情形。
433李瑞敏，論強制處分之同意，國立政治大學法律研究所碩士論文，頁 11 至 142003.7).
434如我國刑事訴訟法第 131 條之 1 即規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜 索票。」
435 Florida v. Bostick, 501 U.S. 429(1991).
436 Bumper v. North Carolina，391 U.S. 543 (1968).
437 Bumper v. North Carolina，391 U.S. 543,at 550 (1968).
438刑事訴訟法第 131 條之 1:「 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行 人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」
第二項 同意採樣應有之程序保障
美國內布拉斯加州針對 DNA 同意採樣之程序有明文加以立法規範﹕
其刑事訴訟程序第 29 章 41 條 26(2)規定:當人民被警方要求需提供 DNA 樣 本作為刑事調查程序之用時，需符合以下之要件，該同意始被視為係出於 自願性：(a)、需在被採樣人知悉而仍自願提供該樣本供作特定犯罪事件的 調查之用;(b)、需以書面告知被採樣人其有拒絕接受採樣之權利，以及縱其 拒絕亦不會因此構成相當理由或合理懷疑其涉案之嫌疑，該書面須由被採 樣人簽名確認；(c)不可有任何明示或暗示的直接或間接之脅迫或施壓，不 論是心理上或是物理上的439。且一旦個人採樣之 DNA 樣本經檢驗排除其涉 案之嫌疑，警方需即刻以書面告知440；除非符合該條第 26(7)款所示之例外
441，警方應於於告知後 10 日內，將所採取的樣本以及任何足供識別個人的 資訊交寄回被採樣人，並以書面告知樣本已依本法之規定退還442，且清除 所有留存的紀錄443。
本文認為同意採樣之程序保障，最重要的應包括：告知後同意、書面 要式及同意範圍明確界定、合目的使用、比對結果不符者以將樣本銷燬為 原則等四個層面，以下將一一分別敘述之。
第一目 告知後同意原則
告知後同意原則目前運用最廣泛的係在醫療行為、人體試驗及人體組 織的蒐集領域，其理論基礎為：一個成熟且理智的人對於會影響其生活之 一切事件，有自我決定之權利，質言之，某種決定所涉之事件越是涉及個 人私密、與個人之身體完整性越是緊密，且對於個人之直接影響程度越 高，此種自我決定權就越強烈。而個人身體是否遭受到何種處置，無疑的 高度牽涉個人私密，因此，在規範上即要求一個人之身體完整性應受到嚴
439 NE ST 29-4126(2).
440 NE ST 29-4126(4).
441 NE ST 29-4126 (7)規定經該法第 29 章 41 條第 5 款認證進行 DNA 測試之實驗室，為了證實 其確有遵照國家或其他公正團體所制訂之標準程序進行測試，可留存最低限度必要的 DNA 檢測 資訊。第(8)款並規定:除非被採樣人之樣本經檢驗後被認為有涉犯本罪之嫌疑，否則實驗室依第(7) 款所留存之紀錄不得移轉或分享予其他國家、州、郡的執法人員。
442 NE ST 29-4126 (5).
443 NE ST 29-4126 (6).
格保護，原則上除非有獲得該人之自願、有意的同意，任何對於他人身體 的侵入都是不被允許的444。
而真正的自主決定須以對系爭事項充份的理解為前提，是故告知後同 意原則意在透過資訊之告知，使得決策者可取得決策相關之資訊，進而透 過其本身理性之判斷為其作最理想之決定。故告知後同意原則係確保、追 求系爭決定係出自於決策者自身理性思辨結果之工具，係為了讓受試者可 以自己為自己判斷。再者，在人體試驗、醫療行為及人體組織的蒐集過程 中，受試者、病人及人體組織之提供者往往是處於弱勢一方，且可能與研 究者、醫師、人體組織蒐集者之利益相衝突，無法期待後者能充分考慮前 者之權益而加以維護，更甚者，容易產生欺騙或剝削的動機﹔且雙方所掌 握的資訊及談判能力亦存在巨大差異，導致前者容易淪為他方剝削或宰制 之對象，告知後同意原則可扮演調和雙方實力之保護機制，透過資訊之強 制揭露使得上開情形獲得減緩445。
就國家機關透過人民的同意，而對人民為 DNA 採樣檢驗而言，一樣 存在上述醫療領域典型的資訊、實力不對等之情形。人民面對突然造訪的 警員，心裡上本會存在一定程度的畏懼，若警員再恐嚇敢不同意接受採樣 將向法院聲請令狀強制為之、或威脅將要對媒體披露、甚至要想辦法讓假 釋犯、或有前科者再次入監等各式手段，而要求人民同意 DNA 採樣，人 民容易屈服於上開壓力而同意讓員警採樣，因此作出並非符合其最佳利益 的決定。因人民一旦同意採樣，即需同時承受員警將該 DNA 樣本挪用至 其他用途、或於案件調查完畢後仍不願歸還或銷燬之各式弊端。
雖然美國聯邦最高法院認為：對人體抽取血液屬該國憲法增修條文第 4 條所規範之搜索態樣之一446，而告知受搜索人其有拒絕同意搜索之權利 並非判斷『自願性』的惟一要素，而應綜合考量包含年齡、智識程度、是 否受藥物的影響、是否有被告知有拒絕同意之權利 、是否是在監、在押、
444廖嘉成，建置生物資料庫之概括同意問題研究，國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，頁 66 (2008.1)。
445廖嘉成，建置生物資料庫之概括同意問題研究，國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，頁 66-68 (2008.1)。
446 Schmerber v. California, 384 U.S. 757、Skinner v. Railway Labor Executives Association, 489. U.S.
656 (1989).
或逮捕到案之人等各種主、客觀因素447。我國刑事訴訟第 131 條之 1 亦僅 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票」，而未將 告知受搜索人其有拒絕同意搜索之權利列為同意搜索合法性的要件。
惟本文認為上開見解在 DNA 同意採樣的領域並無法直接適用，理由 為同意搜索的典型情形為物證的蒐集或犯人的蒐尋，即使需搜索嫌疑人的 身體，亦應僅限於身體表面的自然開口448，與需侵害人體完整性、基因資 訊隱私的 DNA 採樣而言，兩者本質上即有重大差異，無法等同視之449；人 民可能會囿於自身種族、文化背景、對法律知識的欠缺，而受警員的欺暪 或恐嚇威脅，致影響其同意之真誠性，若法律不規定此告知之程序，事後 主張己當初同意員警為 DNA 採樣非出於自願性的受採樣人需一一提起訴 訟請求排除證據或返還樣本，徒然耗費司法資源，影響警方之社會形象，
且對人民的基因資訊隱私保障不足，故實在有於事前賦予警員一定程度的 告知義務之必要。
如國外文獻上即有認為：鑒於基因資訊涉及高度隱私，故意或過失的 揭露個人基因資訊對於個人隱私權利的威脅，應採用告知及知悉後同意的
如國外文獻上即有認為：鑒於基因資訊涉及高度隱私，故意或過失的 揭露個人基因資訊對於個人隱私權利的威脅，應採用告知及知悉後同意的