第七章 我國法上創始機構債權人所可主張之權利
第一節 創始機構債權人主張金融資產出售為通謀虛偽意思表示
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第七章 我國法上創始機構債權人所可主張之權利
在我國法下，創始機構出售金融資產予特殊目的個體後，創始機 構之資力發生問題時，創始機構之債權人，為求債權可獲得清償，亟 欲取回創始機構所出售之金融資產。此時，創始機構之債權人，有兩 大權利可為主張298：第一，可主張金融資產出售行為與移轉行為，屬 通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第 767 條之規定，請求返還創始 機構所移轉之金融資產；第二，可主張撤銷權299，即以金融資產出售 行為與移轉行為，屬詐害債權之行為而撤銷之，並依民法第 767 條之 規定，請求返還創始機構所移轉之金融資產。惟須注意的是，上述兩 者為相互排斥之主張，需以預備合併之方式為之300。以下茲就創始機 構債權人之主張，分析如下：
第一節 創始機構債權人主張金融資產出售為通謀虛偽意思表示
依民法第 87 條第 1 項本文之規定，表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。而所謂通謀為虛偽意思表示，依實 務見解，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對 人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示 與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示301。至於通 謀虛偽意思表示而無效之範圍，包括出於通謀虛偽意思表示所成立之 買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為均為無效302。是創始機
298 謝哲勝、吳家桐，金融資產證券化條例實施評析–下，集保月刊，第 131 期，2004 年 10 月，
頁 29；吳家桐，淺論特殊目的公司之破產隔離機制 -下，集保月刊，第 141 期，2005 年 8 月，
頁 15。其認為當事人間藉由資產移轉行為以從事金融資產證券化交易之意思明確，自不宜定性 交易為通謀虛偽意思表示；又創始機構恆以市價移轉金融資產，故無陷於無資力之問題，故應無 通謀虛偽意思表示或撤銷權相關規定之適用。然若當事人間之意思發生爭議，或所移轉之金融資 產，是否為市價而遭受挑戰，應如何解決？美國法上之案例即可供借鏡，故我國相關規定仍有討 論之必要。
299 鄭惠蓉，資產證券化有關資產移轉「真實買賣」之探討，全國律師，2001 年 11 月，頁 27。
300 虛偽買賣乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其買賣當然無效，
與得撤銷之法律行為經撤銷始視為自始無效者有別，故虛偽買賣雖屬意圖避免強制執行，但非民 法第二百四十四條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為（50 年台上第 547 號判例）。
301 50 台上字第 421 號判例、62 年台上字第 316 號判例。
302 94 年台上字第 1640 號判決。
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構之債權人，可依民法第 87 條第 1 項本文之規定，主張創始機構出 售金融資產於特殊目的個體之買賣行為與物權行為，均屬通謀虛偽意 思表示而無效。此時，創始機構仍為金融資產之所有權人，其可依民 法第 767 條之所有權妨害排除請求權，請求特殊目的個體返還金融資 產；若創始機構不主張之，創始機構之債權人得依民法第 242 條之規 定，代位創始機構對特殊目的個體主張。
又創始機構之債權人，亦可依民法第 184 條第 1 項後段之規定
303，對特殊目的個體請求損害賠償，而損害賠償之方式，為民法第 213 條之回復原狀，即返還創始機構所移轉之金融資產。
然而，依實務見解，創始機構之債權人對主張創始機構出售金融 資產於特殊目的個體之買賣行為與物權行為，均屬通謀虛偽意思表示 而無效之情事，應負舉證之責304。而依本條例第 9 條第 4 項之規定，
創始機構與受託機構不得為同一關係企業……；本條例第 54 條第 1 項及第 2 項之規定，特殊目的公司應由金融機構組織設立，為股份有 限公司，其股東人數以一人為限；金融機構與創始機構不得為同一關 係企業；本條例第 73 條第 4 項之規定，創始機構與特殊目的公司不 得為同一關係企業……。當創始機構與特殊目的個體間，並非同一關 係企業時，則創始機構與特殊目的個體之間發生通謀虛偽意思表示之 可能性即大為降低，且創始機構之債權人欲舉證創始機構出售金融資 產予特殊目的個體之買賣行為與物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，
更為困難。
第一項 投資人主張民法第 87 條第 1 項但書之善意保護？
303 債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人 設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷 登記。二者之訴訟標的並不相同（73 年台抗字第 472 號判例）。
304 第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責(48 年台上字第 29 號判例)。
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依民法第 87 條第 1 項但書之規定，通謀虛偽意思表示不得以其 無效對抗善意第三人，而此無效係屬相對無效305。所謂不得對抗善意 第三人，係指善意第三人固得主張其無效，但亦得主張其有效，若主 張其有效時，則表意人不得以無效對抗之306。此規定於通謀虛偽之債 權讓與尤具實益，蓋關於動產與不動產均已有善意取得之特別規定。
又所謂第三人，係指通謀虛偽意思表示之當事人及其概括繼承以外之 第三人，就該表示之標的新取得之財產上權利義務，因通謀虛偽意思 表示而必受變動而言。如虛偽買賣標的物之受讓人、設定抵押權之 人，但不包括虛偽買賣之承租人，因租賃契約之效力本不受虛偽買賣 之影響307。
就善意之要件而言，若受益證券或資產基礎證券採取公開募集之 方式為之，則該受益證券及資產基礎證券投資人應屬善意之人；然 而，若受益證券或資產基礎證券採取私募之方式為之，則該受益證券 及資產基礎證券投資人是否屬於善意之人，即有疑問。換言之，僅有 採取私募之方式，受益證券及資產基礎證券投資人始有可能知悉該交 易為通謀虛偽意思表示。
就第三人之要件而言，證券化架構下之受益證券及資產基礎證券 投資人，在法律上並未取得創始機構移轉於特殊目的個體之金融資 產，而係對特殊目的信託取得受益證券或對特殊目的公司取得資產基 礎證券而已，投資人對受益證券或資產基礎證券之權利義務關係，不 會因創始機構與特殊目的個體間之就金融資產交易為虛偽表示而發 生變動。換言之，投資人與特殊目的個體間之法律關係，不會因為創 始機構與特殊目的個體間之虛偽意思表示而受影響，則投資人縱使為 善意，然其非民法第 87 條第 1 項但書之第三人。
305 王澤鑑，《民法總則》，自版，2002 年 9 月，頁 519。法律行為無效以效果之範為為標準，可 分為絕對無效與相對無效。前者任何人均可主張，後者係指不得以其無效對抗善意第三人。
306 然所謂「第三人得主張有效」，應非該第三人得以其主張使意思表示有效。蓋通謀虛偽意思表 示無效，係當然、自始、確定無效，不因善意第三人主張有效，即戲劇性之起死回生，故應指表 意人與相對人間之意思表示非通謀虛偽之法律狀態。陳自強，《民法講義Ⅰ-契約之成立與生效》， 學林文化事業有限公司，2002 年 3 月，頁 228。
307 王澤鑑，《民法總則》，自版，2002 年 9 月，頁 385-388。
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有論者認為，若在證券化之架構下，受益證券或資產基礎證券採 取公開募集之方式，則該受益證券及資產基礎證券投資人應屬善意之 第三人，故有民法第 87 條第 1 項但書之適用308。此見解忽略該條但 書對於第三人之解釋，似有誤會。
第二項 創始機構主張屬債權讓與擔保為民法第 87 條第 2 項之隱藏 行為
除創始機構之債權人可能主張民法第 87 條第 1 項本文之通謀虛 偽意思表示外，創始機構本身亦有可能為此主張，而否認自己所作成 之金融資產出售交易，蓋在金融資產證券化之架構下，創始機構必定 會給付對價予特殊目的個體，故縱使該出售交易係為通謀虛偽意思表 示，創始機構亦可主張其與特殊目的個體間有隱藏之交易，而該隱藏 交易為債權讓與擔保309。創始機構會為此主張之理由在於，金融資產 之市值，大於特殊目的個體所給付之對價。
在美國法上之 Major's Furniture Mart v. Castle Credit Corp.
與 LTV case 均屬創始機構否認自身作成之金融資產出售交易。若為 創始機構本身自己主張民法第 87 條第 1 項本文之通謀虛偽意思表示 及第 2 項之隱藏行為，在舉證責任上會較創始機構之債權人主張更為 有利，蓋其即為當事人之一方。
依民法第 87 條第 2 項之規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行 為者，適用關於該項法律行為之規定。換言之，依契約當事人之意思 決定，若雙方有共同主觀之意思，縱然與客觀上所表示出來有所不 同，仍然依共同主觀意思決定之310；且因第三人無法知悉該隱藏行 為，因而隱藏行為之有效性，僅適用於虛偽當事人之間，虛偽表示之
308 吳佩玲，論金融資產證券化法制架構之相關問題--以特殊目的機構為中心，國立台北大學法 律研究所，2004 年 7 月，頁 126。
309 陳聰富，虛偽意思表示隱藏讓與擔保，月旦法學教室，第 77 期，2001 年 10 月，頁 10。
310 陳自強，《民法講義Ⅰ-契約之成立與生效》，學林文化事業有限公司，2002 年 3 月，頁 229。
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當事人不得以該隱藏之法律行為對抗第三人。故實務見解認為所隱藏
當事人不得以該隱藏之法律行為對抗第三人。故實務見解認為所隱藏