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第八章 結論
我國於 91 年 7 月 24 日即通過金融資產證券化條例，至今已將近 十年，這段時間已累積許多本土成功案例。美國有關金融資產證券化 之破產隔離法制，有無可供我國借鑒之處？會計界之除列規範，對真 實買賣原則有何啟發？我國之金融資產證券化之破產隔離法制，有無 再修正之必要？故本文提出以下修法建議，以供未來修法參考：
一、明定將來債權移轉之公告時點
金融資產之性質，在法律上即屬債權，而金融資產移轉之問題，
即為債權移轉之問題。其中有關將來債權讓與之議題，甚具爭議。我 國實務認為，將來債權之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有 條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權 利。故除有民法第 294 條第 1 項所定情形外，將來債權之讓與，尚非 法所不許，且於債權讓與契約生效時，發生債權移轉之效力；又依金 融資產證券化條例施行細則第 2 條之規定，本條例第 4 條第 1 項第 2 款所定資產，包括創始機構與債務人簽訂契約約定，於該契約所定條 件成就時，得向債務人請求金錢給付之將來債權。故實務上透過行政 命令以確保將來債權之讓與合法，而可作為金融資產證券化之標的，
應屬無疑。
然將來債權因一定事實之發生而成為現實之債時，須否再通知債 務人，始可對抗債務人？實務上多數說採肯定說，蓋附停止條件將來 債權之讓與者，其停止條件是否成就並不確定，該債權讓與是否確定 發生即非債務人所得知悉，自應於停止條件成就，債權讓與發生效力 時，將該條件已成就之債權讓與，另行通知債務人，始對之發生債權 讓與之效力，此見解偏向對於債務人之保障；惟債權人通知時雖債權 尚未發生，然債務人既已知悉未來若發生債權，該債權已移轉於受讓 人，則先前之通知實已盡保護債務人之目的，何須要求債權人再為通
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知，而徒耗其時間金錢，故亦有少數之實務見解仍堅持採取否定說之 見解。
本條例第 6 條雖以公告之方式，排除民法第 297 條之個別通知，
然仍有一公告時點，故若以將來債權作為金融資產證券化之標的時，
則當創始機構公告時，將來債權尚未發生，於將來債權發生時，是否 須再為公告，始發生對抗債務人之效力？為避免創始機構出售金融資 產之行為，發生無法對抗債務人之危險，創始機構仍應再為公告，以 杜絕此法律風險。
二、刪除本條例第 54 條第 1 項及第 2 項、第 73 條第 4 項，有關禁止 創始機構與特殊目的公司間為關係企業之規定，並引進實質合併 原則
在美國法上，有三種情形，會使創始機構所讓與之金融資產，可 能受到創始機構破產風險之影響。第一，創始機構移轉於特殊目的個 體之資產，未被認定為真實買賣，而僅為擔保。第二，創始機構與 SPV 有所關連，進而造成該金融資產與創始機構之資產實質合併。第 三，金融資產之移轉被認定屬於虛偽移轉。據此，為了達成破產隔離，
金融資產之交易必須符合真實買賣，SPV 之資產與負債不可與創始機 構合併，金融資產之移轉非虛偽移轉。
就實質合併原則之具體操作上，有些美國法院採取三階段負擔移 轉測試，此為美國華盛頓特區巡迴法院於 1987 年，在 Auto-Train Corp.
v. Midland-Ross Corp.乙案中所提出，可稱為自動火車測試。在此 測試下，主張實質合併者須證明兩要件：（1）數個體屬於實質上同一 而應被合併。（2）為避免某些損害或實現某些利益，實質合併是必須 的。所謂數個體實質上是否同一之判斷，美國法院在 Vecco Constr.
Indus., Inc.乙案中，提出七項考量因素：(1)在分離與辨認每一法 律主體之個別資產與負債時，所生之困難度。(2)合併財務報表是否 存在。(3) 位於同一處所之合併利益。(4)是否各法律主體之資產與
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商業功能已被混合。(5) 於數個公司主體間，其利益與所有權同一。
(6)母公司與集團公司間就貸款存在相互保證。(7) 資產之移轉未遵 守公司組織形式。所謂為避免某些損害或實現某些利益，實質合併是 必須的，法院須確保合併所生之利益足以抵銷合併所生之不利益。
若此兩要件可被證明，將推定債權人並非僅信賴數個體之一之信 用。此時該舉證責任將移轉於目標債權人。目標債權人須證明：（1）
其僅信賴數個應被合併之一之信用。（2）其將因實質合併而受損害。
若目標債權人可以證明此兩項要件，則只有在實質合併之利益顯著大 於損害時，破產法院才可發佈實質合併命令。
本條例為阻隔創始機構與特殊目的個體間之牽連，並確保特殊目 的個體之獨立性，禁止創始機構與特殊目的個體間為關係企業。依本 條例第 54 條第 1 項及第 2 項、本條例第 73 條第 4 項之規定，創始機 構與特殊目的公司不得為同一關係企業……。然而，架構式融資在本 質上，即屬創始機構所發動主導之交易流程，故由創始機構主導特殊 目的公司之設立，應屬不可避免。於美國金融資產證券化之發展經 驗，亦准許創始機構為特殊目的公司之母公司。據此，本條例要求創 始機構與特殊目的公司不可為關係企業，有悖於交易常態，並增加不 必要之交易成本與法令管制之風險。
現行實務上創始機構對於特殊目的個體之選擇，均採用特殊目的 信託，其主要之原因，應為本條例禁止創始機構與特殊目的個體不得 為同一關係企業。蓋在美國實務上，特殊目的公司均為創始機構，為 架構證券化之交易，而自行設立之子公司。本條例禁止創始機構與特 殊目的個體間不得為同一關係企業，可謂關起創始機構自行架構金融 資產證券化之大門，以防範一個外國法制之法律風險，應屬矯枉過 正，並導致本條例第三章之有關特殊目的公司之規範，形同具文。
綜上所述，本文建議應刪除本條例第 54 條第 1 項及第 2 項、第 73 條第 4 項，至於相關法律風險，引進美國實務所建立之實質合併
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原則加以防範即可。
三、建立真實買賣原則
美國法之真實買賣之判斷原則，主要以當事人之意圖、資產損失 之歸屬、資產利益之歸屬、基礎資產相關服務責任之歸屬，作為判斷 標準。就當事人之意圖而言，不以當事人間之契約名稱為限，而須由 整體契約約款分析，始能判斷當事人之意圖。就資產損失之歸屬而 言，創始機構就其所出售之金融資產提供特殊目的個體追索權，雖其 承擔資產之損失，但仍有其經濟上之理由，且在合理之追索權下，仍 屬真實買賣。所謂合理之追索權，須評估特殊目的個體對於創始機構 之追索權程度，僅在創始機構直接或間接被賦予超額追索權，以保障 特殊目的個體所可能面對之金融資產損失，移轉交易才會被認定非真 實買賣；而以分析應收帳款之歷史違約記錄，來合理估計信貸損失，
以此作為追索權之限度，則附追索權之移轉交易即可被認定為真實買 賣。就資產利益之歸屬而言，若創始機構對於資產保留將來得以固定 價格買回移轉資產，且其有買回之權利而無買回之義務，則當金融資 產價格高於當初賣價時，創始機構即可行使買回權而獲得利益，此情 形將不被認定為真實買賣。就基礎資產相關服務責任之歸屬而言，實 務上創始機構均身兼服務機構，故創始機構與特殊目的個體間須有服 務契約存在，且創始機構就特殊目的個體所提供之管理服務，特殊目 的個體應支付合理之報酬，並依特殊目的個體同意之管理程序管理金 融資產。若創始機構違反服務內容之情事，特殊目的個體有權隨時解 除服務契約，並另行以其他服務機構代替之。另外，會計與稅務上之 處理，亦為法院參考之判斷因素。
依本條例第 83 條第 2 項之規定，資產之移轉，其會計處理應符 合一般公認會計原則。而一般公認會計原則，究竟如何區分融資擔保 行為與買賣行為，實值得作為真實買賣判斷之參考依據。依會計準則 之規範，若金融資產之移轉為買賣，則須將該金融資產由創始機構之 資產負債表上加以「除列」。美國法院實務於真實買賣之判斷標準中，
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亦以相關交易之會計判斷，作為考量因素之一。
我國財務會計準則第 33 號公報-「金融資產之移轉及負債消滅之 會計處理準則」，主要參考 IFRS 39 有關「除列」章之內容。然而，
IFRS 39 對於金融資產證券化特定議題之處理著墨不多，故亦輔以 SFAS 140 以補不足。
我國第 33 號公報對於金融資產之除列，主要採取控制權之觀 點，須企業對於構成金融資產或部份金融資產之合約權利喪失控制權 時，應除列該金融資產或該部份金融資產。然是否喪失控制權，必需 同時考量移轉人及受讓人之情況，若有任何一方顯示移轉人對該金融 資產仍保有控制權，則移轉人不應將該金融資產之轉讓視為出售（第 27 段）。
（一）移轉人面向：
1、移轉人不得有下列情形（第 4 段）：
（1）移轉人有權取回移轉資產。但若該資產係市場上隨時可得 者，或買回價格係買回時之公平價值時，仍宜除列該資產。
（2）移轉人有權利且有義務買回或贖回移轉資產，其交易條件 實質上係使受讓人在賣回所取得之資產時，能獲得「放款 人報酬」。此「放款人報酬」，與移轉人以移轉資產十足
（2）移轉人有權利且有義務買回或贖回移轉資產，其交易條件 實質上係使受讓人在賣回所取得之資產時，能獲得「放款 人報酬」。此「放款人報酬」，與移轉人以移轉資產十足