第四章 有限合夥與我國現有組織型態之比較分析
第二節 創業投資事業於我國組織法下產生的問題
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股份有限公司為一典型的資合公司，不重視股東的身分。因此，
公司法特規定股份有限公司的股東得自由轉讓其股份，公司不得以章 程限制或禁止之 187
第二節 創業投資事業於我國組織法下產生 的問題
。此也為股份有限公司的基本性質。
第一項 民法合夥的問題
我國法規限制創投只能以公司的組織成立，縱使法規範解除限制，
我國創投事業在適用民法合夥章節的規定時，仍會遇到以下幾點問 題 188
一、合夥之非法人格性
：
合夥不具權利主體地位，將增加實務運作上的成本。例如，
合夥財產為全體合夥人公同共有，於財產登記時必須登記全體合 夥人姓名，增加創投事業運作上的經營成本；依照民事訴訟法第 40 條第 3 項，設有代表人或管理人的合夥於訴訟上雖有當事人 能力，其因不具有法人格而造成訴訟上的不便利性雖已被緩和，
但因仍須透過立法或相關實務見解賦予其訴訟能力 189
二、合夥人責任過重
，就整體 社會資源的利用來看，不若直接賦予合夥獨立的權利主體地位來 的有效率。
187 儘管如此，公司法仍於特定情形限制股東自由轉讓其股份。例如，公司法第 163 條第 1 項後段，公司設立登記前轉讓之限制；公司法第 163 條第 2 項，發起 人股份轉讓之限制；公司法第 167 條之 2，員工認股權憑證轉讓限制等。
188 整理自財團法人萬國法律基金會，同註 175，頁 10~12。
189 參見 27 年上字第 766 號判例：「非法人之團體設有代表人或管理人者，有當 事人能力，為民事訴訟法第 40 條第 3 項所明定。此項代表人或管理人為該團體 與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人。」
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於一般合夥的情形，依民法第 681 條規定，合夥財產不足 清償合夥債務時，合夥人應對合夥債權人就不足之額負連帶清償 責任。如此將導致每一合夥人必須對其他合夥人甚至員工之過失 行為負無過失擔保責任，與民法過失責任原則有所不符。此種無 限連帶清償責任將嚇阻創投產業採用合夥作為組織類型。
三、公司法第 13 條之限制
公司法第 13 條限制公司不得成為合夥事業合夥人。此將造 成一旦創投產業選用合夥作為組織型態時，將無法吸引具有法人 格的公司前來投資，導致募集資金的不易。雖然公司法第 13 條 意在保護於現代商業交易中，公司加入合夥組織不但有需要且於 實務上不可避免。有必要再創設一種具有高度彈性新型態之組織，
供企業界使用。以利用其彈性，創造更多財富及增進經濟發展。
四、隱名合夥人的保護不足
隱名合夥人雖可只以出資額為限負有限責任，惟因隱名合夥 人的出資額移轉至出名營業人所有，隱名合夥人無對外性，且無 執行業務的權利。隱名合夥本身欠缺公示性，隱名合夥人與出名 營業人之間容易引起糾紛。
第二項 公司法的問題
由於我國的創投事業目前皆以股份有限公司的組織成立，本文以 下特別針對創投在適用股份有限公司的情形下所產生的問題作論 述。
一、公司法強行規定過多
如本文先前所敘述，公司法多數由強行規定所構成，不允許 股東任意以章程變更之。特別是以下幾項強行規定，對於創投事 業更是造成經營上的成本及負擔：
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（一）資本三原則的限制
資本三原則即資本確定原則、資本維持原則以及資本不變原則。
產生之原因乃以德國為首之大陸法系國家為保護公司債權人及維護 公司信用而來。資本確定原則指股份有限公司於設立時，應於章程中 確定資本總額，且應認足或募足，公司始得設立或營業 190；資本維 持原則又稱資本充實原則，係指於公司存續期間，應至少維持相當於 資本額之財產，以保障債權人之權益。例如，公司法第 148 條，股份 有限公司於發起設立時，未認足之第一次發行股份及已認而未繳股款 者，應由發起人連帶認繳；公司法第 167 條禁止公司買回自己股份；
公司法第 228 條會計表冊的製作；公司法第 232 條盈餘分配的限制、
237 條法定盈餘公積的提撥等。而資本不變原則係指資本總額一經章 程確定，即應保持固定不變，公司如欲增加或減少資本，必須踐履嚴 格之法定增資或減資程序，始得為之 191
上述在資本三原則的規定，皆使得創投在經營運作上增加了營運 成本，特別是受到資本維持原則當中規定的盈餘分派限制，使得創投 的投資者無法於創投獲有利潤時即快速取得盈餘分配，甚而因債權人 的分配、法定盈餘公積的提撥而無法獲有利潤之分配。
。
（二）三權分立的組織架構
股東會、董事會、監察人乃是股份有限公司依法需設置的機關，
並且依公司法第 170 條，創投需每年至少召開一次股東會，依公司法 第 195 條、217 條，董監事任期屆滿後須進行改選等。由於多數的創 投事業具有閉鎖性、小規模的特質，是否有必要如同大型的企業般於
190 我國公司法第 156 條第 2 項修正後已採單純授權資本制，章程所載股份總數 得分次發行，緩和了因資本確定原則而造成妨礙公司迅速成立及閒置公司資金的 弊病。
191 參見劉連煜，同註 167，頁 180~181。
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我國尚未採行「兩稅合一」(Integrated Income Tax System)194
http://www.cepd.gov.tw/m1.aspx?sNo=0012483
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著 1998 年兩稅合一制度的採用，我國公司組織雙重課稅的問題，
已獲得適度的調整。但依所得稅法第 69 條之 9 第 1 項的規定，
公司當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十 營利事業所得稅。並且，同時在兩稅合一制度下，仍設有複雜的 稅額可扣抵比率的上限限制。除此之外，公司的虧損無法歸屬於 個人，而須認列損失或累積於公司，無法如合夥一般依個人所得 多寡，依分配比例將虧損歸屬於個人 195
第三項 小結
。亦即公司在賦稅上的 優惠仍不如合夥。
整體來說，對於創投事業而言，公司法最大的問題在於強行規定 過多，阻礙創投經理人自由運作的空間；合夥雖然落實了契約自治的 精神，賦予合夥人充分的彈性，但因合夥人的無限連帶責任將嚇阻投 資人投資，使得創投事業在籌措資金上更加困難，縱使隱名合夥可讓 隱名合夥人負擔有限責任，惟隱名合夥人因不具有對外性，使得出資 者將無法獲得充分的保障，引發糾紛。在契約連鎖理論的概念下，我 國目前欠缺一套符合契約連鎖理論，以任意規範為主的組織法規。對 於創投事業這種重視內部構成員間契約關係的企業而言，在組織的選 用上就有所不利。
195 謝易宏，論合夥型企業組織，載：現代公司法制之新課題－賴英照大法官六 秩華誕祝賀論文集，元照出版有限公司，頁 53~54，2005 年 8 月。