第四章 有限合夥與我國現有組織型態之比較分析
第三節 引進有限合夥對於我國法制及產業的影響
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經無限 責任股 東過半 數的同 意
益可以 自由轉 讓。
或全體 無限責 任合夥 人的同 意轉讓 出資。
資料來源：參考民法、公司法、美國模範有限合夥法、日本有限 合夥法、我國 2007 年有限合夥法草案後，本文自行整理而成。
從上表可以看出，有限合夥與隱名合夥具有許多類似性，則有限 合夥與隱名合夥的區別，本文進一步分析：
第一款 有限合夥與隱名合夥的比較
一、有限合夥具有獨立性，隱名合夥則否
如同本文前面所述及，隱名合夥不如合夥具有資產分割的獨 立性，蓋因隱名合夥人係出資於出名營業人之營業，財產權移屬 於出名營業人所有，不如合夥財產為公同共有，具有獨立性。本 文認為，隱名合夥實際上與合夥的概念無關，其為一種有名契約，
只是名稱上及法典的編排上與合夥相關而讓人容易有隱名合夥 為合夥的誤解。而有限合夥不論其是否具有法人格，其與普通合 夥類似，仍具有合夥財產公同共有，合夥之業務執行及代表等與 組成員切割的特質。況且於美國法及我國的有限合夥法草案中皆 賦予有限合夥法人的地位，此更是突顯其與不具權利主體地位的 隱名合夥之差異性。
二、有限合夥之成立及成員組成皆需登記，隱名合夥的成立較為簡便 不論是美國、日本或者是我國有限合夥法的規定，有限合夥 的成立應經主管機關登記，且有限合夥的成員組成也應當向主管 機關登記，使得第三人可以得知以信用為擔保的無限責任合夥人
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之構成，作為與有限合夥交易與否的判斷標準。反觀隱名合夥，
其為契約的構成，無需登記即可成立，且隱名合夥對外為出名營 業人之事業，債權人可直接以出名營業人之債信狀況作為交易與 否的考量。
三、有限責任合夥人為組織成員一部分，隱名合夥人與第三人不生權 利義務關係
有限責任合夥人為有限合夥的合夥人，如有限責任合夥人 全體退夥將造成有限合夥的法定當然解散事由之一 196，且有限 責任合夥人可以透過契約取得合夥業務一定的經營權，同時，
美國有限合夥法也制定「安全港條款」197，保障有限責任合夥 人在一定程度範圍內享有對於合夥事務的決策權。惟於隱名合 夥，隱名合夥人的出資額移轉至出名營業人所有，就出名營業 人之營業，不僅不具有對外性，且無執行業務的權利。一旦插 手執行業務，將與出名營業人對第三人同時負擔無限責任。亦 即隱名合夥本身欠缺公示性，內部關係及外部關係均可能因不 夠透明而引發紛爭 198。
有論者主張，從隱名合夥到有限合夥之制度演進，主要表現在有 限責任合夥人之顯名化，可強化有限責任合夥人的法律地位，並降低 法院在定性對當事人所造成之法律突襲 199
196 參見日本 L.P.S.法第 13 條第 2 款。
，具有明確化合夥人責任
197 See ULPA of 1985,Section 303(b)。安全港條款的內容大致為允許有限責任合 夥人：針對有限合夥的業務與無限責任合夥人進行諮商或提供諮詢；以有限合夥 的保證人或擔保人的身分，為有限合夥的一項或多項業務進行擔保；依法要求或 依法允許提出訴訟或依據有限合夥的權利提起的衍生訴訟；要求參加合夥人會 議；以投票或其他方式對重要事項提出建議、同意或不同意等。
198 參見理律法律事務所，同註 51，頁 65。
199 最高法院 42 年台上字第 434 號判例有謂：「苟其契約係互約出資以經營共同 之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥
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型態之法制意義 200
第二款 有限合夥與兩合公司的比較
。本文贊同之。
有限合夥組織的構成員責任與兩合公司相同，就二者之間的差異，
本文以下敘述之：
一、合夥與公司制度本質上的區別
有限合夥為合夥組織，兩合公司為公司，兩者在組織的本質 上即有根本上的不同 201
二、出資方式及轉讓的自由
。如本文前面所敘述，公司組織在公司 法的規範下欠缺經營上的彈性，受有較多強行法規的限制。合夥 在契約自治的原則下，合夥人有較多經營上的自由…等，皆為有 限合夥與兩合公司的不同。二者只是因皆由負無限責任及負有限 責任的構成員所組成，才讓人容易有所誤解。
此項概念乃是接續前項而來。公司法規定兩合公司當中的有 限責任股東不得以信用、勞務等非財產出資 202
人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥」。學者有謂，
實務此項見解可能會讓隱名合夥人在未約定明確的情況下，將被定性為合夥而須 連帶負無限責任，遭法律適用上之突襲，影響當事人權益甚鉅。參見曾品傑，從 有限合夥法草案展望變動中之合夥法理－形塑具法人人格與有限責任之合夥類 型－，台灣法學雜誌第 128 期，頁 56，2009 年 5 月。
；惟有限合夥對 於合夥人的出資方式未予做限制，當事人可以契約自行決定之，
甚至合夥人可以分期出資，解決其初期投資上的壓力，並鼓勵投
200 同前註，頁 56。
201 例如：合夥成立的法律性質被定性為雙方意思表示一致的契約。惟公司成立 的法律行為被定性為共同行為，即有二人以上於設立公司之共同目的下，依照多 數相同方向之平行意思表示趨於一致而成立。參見邱聰智，新訂債法各論(下)，
元照出版有限公司，2003 年 7 月，頁 6；王文宇，同註 162，頁 89。
202 公司法第 117 條。
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資。又兩合公司當中的股東出資轉讓皆須經其他股東的同意203， 美國 2001 年模範有限合夥法允許合夥人轉讓其對於合夥之經濟 上利益。亦及在不涉及合夥人身分的變更下，合夥人的盈餘分派、
剩餘財產分配請求權可以自由轉讓 204 三、構成員身分的限制
。
有限合夥對於合夥人的資格未作限制，我國有限合夥法草案 第 6 條明文指出公司得為有限合夥的無限責任合夥人、有限責任 合夥人，不受公司法第 13 條的限制。
惟於兩合公司中，公司不得擔任兩合公司的無限責任股東，
縱使是擔任有限責任股東，公司對於兩合公司的投資總額在法令 上也有所限制 205。
第二項 創投事業採用股份有限公司與有限合夥 之利弊分析
第一款 股份有限公司
我國創投事業適用股份有限公司制度已 20 多年，也在國際上締 造出傲人的成果。股份有限公司對於創投事業而言，各有優缺點，本 文以下說明之：
一、優點 206
(一) 未來公司可上市櫃、公開募集資金，於資本細小化的情形
203 依照公司法第 115 條準用第 55 條，無限責任股東的出資轉讓須經其他無限股 東全體的同意；有限責任股東的出資轉讓則依公司法第 119 條，須經無限責任股 東過半數同意。
204 ULPA of 2001,Section 701,702
205 公司法第 13 條第 1 項前段參照。
206 參見理律法律事務所，同註 51，頁 60~62。
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下，資金規模較為龐大。
(二) 股東會、董事會及監察人相互監督制衡，經營較為穩健，
資金風險相對較少。
(三) 依照公司法之規定，公司必須遵循較為嚴格的會計要求，
例如，公司法第 228 條、第 229 條，董事會聚有編制表冊及 備置的義務，財務透明度較高。對於投資人有較多的保障。
(四) 我國創投事業採用股份有限公司組織已行之有年，多數出 資者及投資者已習慣以股份有限公司經營的創投事業。
二、缺點
創投事業採用股份有限公司產生的缺點，大致就是本文上一節所 提到的公司法所存在的強行規定過多、租稅上的問題。本文以下特別 就創投事業於股份有限公司制度下所產生的問題予以詳細說明：
(一) 取回本金的不便利
對於創投事業而言，相較於經營權的有無、出資方式的彈性 等規定，快速取回投資、獲得利潤是其最關心的部分。向創投 經理人取回原先投資本金（Principal）的模式，也是創投在契約 設計上重要的一個部分。亦即當創投所投資的企業已有資金回 收時，創投的投資人即可先向創投經理人請求回收投資的成 本。
在我國公司法的規定下，創投的投資人只能透過減資的方 式或者以特別股收回的方式來收回其投資。就減資來看，無論 是變更章程的減資，或者單純有償消除公司已發行之股份總數，
依照公司法第 277 條及公司法 168 條的規定，公司仍需召開股 東會決議，增加運作上的不便利性。而只能以取得公司的特別 股，依照公司法第 158 條收回特別股的方式為之。惟特別股的 發行及權利義務事項，依照公司法第 157 條，需於章程中訂之。
依照公司法第 129 條，章程的訂定需全體發起人同意，或者依 照公司法第 172 條，透過召開股東會的方式變更章程。如此皆
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增加了發行特別股的困難度。不利創投的投資者取回本金。
(二) 盈餘分派的限制，創投的投資者無法快速獲得利益。
依照公司法第 228 條的規定，創投即便於本年度獲有利潤，
惟仍需於會計年度終了後，由董事會編造盈餘分派之議案於股 東會，經由股東會同意後始分得盈餘。投資人無法於當年度就 取得收益。甚而依照公司法第 232 條，盈餘仍需提撥法定盈餘 公積，更減少投資人所獲得之利益。
(三) 出資者干涉創投的經營
我國創投事業的投資者多為積極投資人。股東可能透過當選 董監事的方式介入創投的經營，干涉創投經理人的決策。即便 經理人可與投資人簽訂契約，要求投資人不得干涉創投的決策，
我國創投事業的投資者多為積極投資人。股東可能透過當選 董監事的方式介入創投的經營，干涉創投經理人的決策。即便 經理人可與投資人簽訂契約，要求投資人不得干涉創投的決策，