第二章 勞動契約的界定與其他類型契約的區分
第一節 勞動契約的內涵
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第二章 勞動契約的界定與其他類型契約的區分
第一節 勞動契約的內涵 第一項 勞動契約概念的發展 第一款 勞動契約的縱軸發展1
第一目 借貸契約時代
在西洋的希臘文化時期，勞役的提供，除了大量的奴隸之外，也 有自由人的參與。在此時代的觀念，奴隸為其主人提供勞動為基於公 法的支配關係；奴隸為其主人以外的自由人提供勞動，則係其主人將 奴隸作為物，而借貸予其他自由人使用。至於自由人的提供勞動，則 基於從其他自由人處借貸錢財，而後於一定期間內，將其自身的全部
（包括人身自由、服勞役）借貸予提供錢財之其他自由人，使自己居 於類似奴隸的地位，作為清償所借貸金額的方式。
第二目 租賃契約時代2
在羅馬帝國時期，自由人的勞動關係則擺脫將自身出借予所謂金 主的概念，自由人僅是將自己的勞動力與其人格分離而出租予其他自 由人，並自其他自由人處取得租金，但保留其自由的人格。
身分法時代：中世紀的日耳曼時代，摒棄借貸、租賃的財產關係，
強調接受勞役者與提供勞役者之間的主從忠勤關係，甚至視為家族的 一份子，而非希臘、羅馬時代，因錢財對價而對於提供勞役者鄙視低 下的態度。此觀念多少影響現代勞動契約有關從屬性概念的建立。
第三目 僱傭契約時代
1 關於勞動契約的縱軸發展（歷史演化），學者亦稱不自由勞動時代、租賃勞動時代（羅馬法時代）、 團體主義時代（日耳曼法時代）、僱傭契約時代（自由契約時代）、勞動契約時代，參閱黃越欽，
《勞動法新論》，2006 年 9 月修訂 3 版，頁 3-8。
2 參閱黃程貫，〈勞動法中關於勞動關係之本質的理論〉，《政大法學評論》，59 期，1998 年 6 月，
頁 244。
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受到法國大革命的影響，18 世紀時期，基於對人權的尊重，以及 廢棄對人羈束、壓迫的制度，強調接受勞役者與提供勞役者之間人格 全然對等的關係，擺脫身分法的概念，重新注入債權觀念，於舊有的 借貸、租賃關係之外，建立新的僱傭關係。
第四目 勞動契約時代
19 世紀下半葉，學者重新審視勞動關係，認為全然的債權關係，
輕蔑了原屬於人格價值不可分割一部份的勞動力提供。應在原有僱傭 的勞動關係中，加入屬於人格本身的從屬性，而建立現代的勞動契約 觀念，爾後，並陸續發展出人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性等 概念。
第二款 勞動契約的橫軸發展 第一目美國
1938 年 美 國 實 施 公 平 勞 動 基 準 法 （ Fair Labor Standard Act, FLSA），此為國際間第一部立法維護勞工權益的法典，但立法將白領 階級3之受僱人予以排除有關最低工資與最高工時的適用。因此，美國 法院爾後產生的判決，輒在如何定義區隔白領階級受僱人。1947 年美 國聯邦最高法院於 Untied States V. Slik 案例中4，揭示經濟上的實質關 係概念，並提出六項判斷因素：（一）僱用人就工作執行方式控制程度；
（二）受僱人因工作技巧負擔盈虧之機會；（三）受僱人就其工作需否 提供設備、材料、或助手；（四）工作需否具特別技術；（五）工作關 係永久性之程度；（六）工作是否為雇主事業營運不可或缺的一部分。
3 依 FLSA 第 13 條 a 項第 1 款，高階管理（executive）、獨立決策（administrative）、或專業（professional）
之受僱人（employee）無第 6 條最低工資及第 7 條最高工時規定之適用。全文詳參美國聯邦政府 勞工部網站http://www.dol.gov/esa/regs/statutes/whd/FairLaborStandAct.pdf，最後造訪日：2007 年 7 月 15 日。
4 轉引自魏千峰，〈勞動基準法上之勞工〉，收錄於《勞動法裁判選輯（一）》，1998 年 9 月初版 2 刷，頁 336-337。
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第二目 德國
現今德國法上通說認為5，勞動契約係僱傭契約下位概念之契約類 型，而以「從屬性」為其核心，並認為係以人格從屬性作為勞工概念 的判斷標準。此外，由於德國勞動法上，另有準勞工/類似勞工的概念，
並以經濟從屬性為其特徵，而準用德國勞動法相關規定。故不再以經 濟從屬性作為區隔勞工概念的重點。至於人格從屬性的具體標準，則 分別散見於相關法令、德國聯邦勞動法院判決、以及學者的討論，而 提出多項的判斷標準6，諸如納入企業組織、依雇主指示服勞務、工作 時、地由雇主決定等。在此眾多人格從屬性判斷標準中，德國聯邦勞 動法院，以及德國聯邦最高法院亦認為非必然全面符合者始屬勞工，
部分符合者即不屬於勞工。應就個別實體的契約，綜合雇主與勞工所 有的關係全面予以觀察，以定其有無人格從屬性，藉以判斷是否屬於 勞動契約，而非以一套放諸四海皆準的判斷基礎強做區隔。
第三目 日本
由於繼受德國法的關係，強烈受到德國勞動法學的影響，故早期 的日本判例，亦係以人格從屬性作為判斷勞工概念的基礎，並以是否 具有指揮監督關係、以及取得報酬與所提供的勞務間是否有對價關 係，作為人格從屬性的內涵7。指揮監督的判斷如：對於雇主的工作指 示有無承諾與否的自由、勞務執行過程有無雇主的指示、勞務有無拘 束性、勞務有無代替性等。學者間的見解則補充提出經濟從屬性、組
5 參閱林更盛，〈德國法上近來對勞工概念之討論與立法〉，收錄於《勞動法裁判選輯（三）》，2000 年 1 月初版 1 刷，頁 2-3。另關於德國勞動法歷史上勞動關係本質之發展階段，參閱黃程貫，〈勞 動法中關於勞動關係之本質的理論〉，《政大法學評論》，59 期，1998 年 6 月，頁 244-245。
6 關於德國對人格從屬性的概念，以及發展的新思維模式與修正方向，參閱林更盛，〈德國法上近 來對勞工概念之討論與立法〉，收錄於《勞動法裁判選輯（三）》，2000 年 1 月初版 1 刷，頁 3-9。
7 參閱邱駿彥，〈勞動基準法上勞工之定義〉，收錄於《勞動法裁判選輯（二）》，1998 年 9 月初版 2 刷，頁 97。
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織從屬性等標準8。日本昭和 60 年（1985 年），勞動基準法研究會報告 中，對於「勞工性之判斷基準」，提出研究結論 9，揭櫫應捨棄拘泥於 契約的名目，而以契約實質所約定當事人間的關係全盤觀察，具體認 定。研究結論除了以人格從屬性作為主軸外，並提出數項補強勞工性 判斷之要素，如勞工是否具有雇主性質10、以及勞工專屬性之程度、扣 繳所得稅、投保勞工保險、工作規則的訂定、選任進用過程、退休金 及相關福利之適用等判斷標準。勞動基準法研究會報告此一研究結論 受到日本勞動法學界普遍的推崇11。
第四目 我國
勞動基準法第 2 條第 1、2、6 款分別訂定「勞工：謂受雇主僱用 從事工作獲致工資者。」「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負 責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」「勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」將勞動契約的內涵以「僱用」關係表達，是否等同於 民法債編的「僱傭」關係，引人疑惑是否我國就勞動契約概念的發展 仍停留在十八世紀。由於德、日法學向來影響我國傳統法學既深且重，
勞動法學自不例外。我國勞動法最早期研究學者史尚寬先生對於定性 勞工之概念，以及勞動契約的範圍，即認以「從屬性」為內涵12。史尚 寬先生並引當時我國勞動法草案第一條所規定「稱勞動契約謂當事人 之一方（受僱人）對他方（僱用主）在從屬的關係提供其職業上之勞
8 參閱劉志鵬，〈論勞動基準法上之勞工〉，收錄於《勞動法理論與判決研究》，2000 年 5 月初版 1 刷，頁 6-9。
9 關於日本勞動省研究會報告摘要，參閱邱駿彥，〈勞動基準法上勞工之定義〉，收錄於《勞動法 裁判選輯（二）》，1998 年 9 月初版 2 刷，頁 98-100；劉志鵬，〈論勞動基準法上之勞工〉，收錄 於《勞動法理論與判決研究》，2000 年 5 月初版 1 刷，頁 15-17。
10 此一概念內容同註 4 魏千峰，〈勞動基準法上之勞工〉，收錄於《勞動法裁判選輯（一）》，1998 年 9 月初版 2 刷，頁 336-337 中 Untied States V. Slik 案例所揭櫫第 3 點「受僱人就其工作需否提 供設備、材料、或助手」相當。
11 參閱劉志鵬，〈論勞動基準法上之勞工〉，收錄於《勞動法理論與判決研究》，2000 年 5 月初版 1 刷，頁 15。
12 參閱史尚寬，《勞動法原論》，1978 年 6 月台北重刊，頁 13-16。
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動而他方給付報酬之雙務契約。」13揭櫫「從屬關係」之概念。其後，
國內學者研究見解之差異者，亦在於從屬性概念的範圍。是從屬性之 範圍，除人格從屬性外，是否兼及經濟從屬性、組織從屬性，以及各 項從屬性內容之涵攝範圍如何，俱有不少的研究與回應14。關於實務見 解方面，首見於最高法院民事判決 81 年度台上字第 347 號，其判決要 旨認：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）
人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受 懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上 從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他 人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工 合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，
一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成 立。」15該判決要旨揭示了勞動契約應具備人格從屬性、經濟從屬性、
組織從屬性，並認為勞動關係的成立應從寬認定，以有部分從屬性即 應認定係勞動契約。此後，亦迭經最高法院民事判決 88 年度台上字第 1864 號、92 年度台上字第 2361 號引用，頗具代表性。此外，最高法 院民事判決 89 年度台上字第 1301 號亦提出補充見解認為：「（一）『勞 工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲 得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第二 條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具
組織從屬性，並認為勞動關係的成立應從寬認定，以有部分從屬性即 應認定係勞動契約。此後，亦迭經最高法院民事判決 88 年度台上字第 1864 號、92 年度台上字第 2361 號引用，頗具代表性。此外，最高法 院民事判決 89 年度台上字第 1301 號亦提出補充見解認為：「（一）『勞 工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。』『工資：謂勞工因工作而獲 得之報酬。』『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』勞動基準法第二 條第一款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具