第二節 法院判決
二、 原創性概念判斷要件上混亂
著作是否為著作權法所欲保護之標的，條文上並未明示要件，學說 上多採用美國實務的判準，以是否獨立創作（原始性）、具原創性（最 小程度的創意）499、人類精神上的創作以及是否為表達判斷之。我國歷 來實務對於「原創性」一詞有多種意涵，有認為只包含獨立創作500， 於判決中，各審判決使用不同的文句判斷之，例如就服飾吊卡部分，
地院及高院以文句編排可見作者「個人獨特之表達方式」，有「最低程 度之文學價值，應屬基於精神作用所為之文學創作；更審及最高法院則 針對服飾設計圖以服飾之線條造型等「有美感及獨創性」，屬基於精神 作用的藝術創作，而認定具備原創性。
法院於判斷是否為著作權法所保護之著作時，並未直接使用學說的 字詞，對於原創性（最小程度的創意）是有考量到的，但對於是否為獨 立創作，似未論及，且另加一判斷的標準－「個人獨特之表達方式」，
此或許源於德國的個人特徵（individuelle Zuege）要件501，但實質內涵 究竟為何，有認為較近於廣義的原創性，包含個性與創作高度502。然而，
是否「獨特」是一種主觀的價值衡量，此用詞及判準似乎已就該著作文 學或藝術價值高低為評斷，然而著作權設立之目的在於能促使個人創作
499 羅明通，著作權法論【I】，頁 174（2009）。
500 蔡明誠，論著作之原創性與創作性要件，臺大法學論叢，第 26 卷第 1 期，頁 190（1996）。
501 同前註，頁 4-5。
502 同前註，頁 14-15。
動機，不論著作之市場價值高低，只要符合要件的皆給予相同的著作權 保護。則今法院以「獨特」與否作為要件之一，似乎與立法目的相違；
再者，「獨特」一詞較為抽象，似乎應以更精確的文字解釋其意涵，例 如直言是否「獨立」創作，且較符合著作權設立意旨。
三、 「實施」概念的妥適性
關於平面轉立體的問題，法院區分為二種，若是原著作之「再現」，
則為著作權法上之重製；但若為按圖施作，且與原著客觀上「無法視為 同一」時，則為實施。此種分法究竟從何而來，有學者認為是法院見解 向智慧財產局的函示見解靠攏所致。早期司法實務有判決認為，著作權 法所保護者，乃平面美術或圖形著作，但近幾年漸改變，不再一概認為 所有美術或圖形著作從平面變為立體之空間轉換，而漸採用台（83）內 著字第 8303793 號解釋函的認定標準503。該函認為，若美術或圖形著作 內容乃直接將該平面圖樣附著於立體物上，屬於著作權法上之重製；若 將平面圖樣單純以立體形式再現，亦為重製；但若除將平面改為立體形 式外，另加入其它創意元素表達，則應為改作，是一衍生著作，除非得 原著作權人同意或是符合合理使用之規定外，皆會侵害著作權504。 有論者對於上述認定方式有認為是因為科技或工程設計圖之實施，
屬專利法保護之領域，不在著作權之保護範圍；亦有論者認為具功能性 的科技產品之勞動成果，所製成之立體物或可認為乃依使用專利法上方 法專利實施而成的工業產品，為著作權法所不保護之「使用行為」505。 從法院的判決似乎可觀察出，對於「同一」的解釋，似認為二維空 間與三維空間是不同的表現形式，所以平面轉立體易被認定為不同一而 為實施行為，則此結論似乎使得美術著作的保護於平面呈現時較為完整。
的確，於二維平面轉成三維立體物時，有時會加入原圖所無之元素，對 於是否同一，意即是否有「再現」原著作的解釋，似乎尚有商榷餘地。
今若從著作權法重製的定義出發，不論形式為平面或是立體，只要 具有「同一性」者，應該認為是重製；但若無同一性的，此有可能因為 加入了新的創意，則此時應該認為是改作而有可能為另一獨立之衍生著 作，那實施之概念實應包含於改作之內。從主管機關的函示以及學者的 解釋，「實施」此一概念似乎是為了避免按科技或工程設計圖施作之物 被認定有著作權的保護而造成不合理的情事發生，在推論上此一概念似 乎沒有理論上正當的基礎，應回歸到著作權法上對於侵權行為判斷的方 式。詳言之，若認為二維轉換至三維空間具同一性，按圖施作只是單純
503 張懿云，著作權案例彙編（6）－圖形著作篇，頁 43-44（2006）。
504 同前註，頁 41-42。
505
地重現設計圖，則此為重製行為而可能構成侵權，次而再判斷是否構成 合理使用；若於二維轉換至三維空間，加入其它的元素而不具同一性時，
若該元素只是無原創性，自非著作權法上之著作，但若該元素具原則性，
此時立體重製物可能為一衍生著作，可受著作權法保護，而他人對於該 物之利用是否構成侵權，應回歸合理使用的判斷，較符合重製之定義與 理論的一貫性。
第３項 小結
我國法院對於「服裝設計」外觀上是否保護，從以上案件中其實很難下一 定論。首先，有論者認為從碩鑫案可推知時裝設計受我國著作權法保護，因法 院以被告重製「版型圖稿」認定構成著作權侵害506。然觀諸判決並無討論「版 型」，反是多次提到告訴人所設計的美術圖樣，且特別說明訴外人謝耀庭從不 明人士手中得到設計圖再重製之情節，若真認時裝設計受到著作權的保護，法 院實不需再多此一舉論述之。吾人或許可從判決的脈絡中觀察到，我國法院於 判斷衣物是否為重製物時，並非從立體服飾模仿立體服飾立論，反而從服飾設 計圖出發，再視是否與設計圖有同一性做判斷（這或許跟案情本身為圖樣的抄 襲有關），似乎現實上服裝設計可藉由美術著作（設計圖）間接的被保護到。
但也或可從中推知，對於衣服本身，並非受著作權法所保護的標的，故而判決 並未直接從服裝是否為可受著作權法保護之標的切入。
其次，碩鑫案被告並非製造商或是設計商，而是從事轉售的商人，判決中 指出被告明知為告訴人所設計、擁有著作權，但仍「購買」違法之重製物並販 售營利，故此案被告並非自為服飾設計的抄襲。再者，系爭的設計是一「平面 圖樣」，並非較為複雜的整體服飾設計（例如圖樣散落衣服各處且以不同的手 法表現、特殊剪裁等），較難推知法院對於立體的服飾是否亦會採取相同的標 準判斷之。另一個小問題是，服裝設計圖究為美術著作或圖形著作，似乎法院 與智慧財產局有不同的認定，二類著作如何區分似乎從智慧財產局之「著作權 法第五條第一項各款著作內容例示」，無法明確得知，但這並不影響其受保護 的範圍。
吾人或可嘗試從著作種類著手，今既然著作權法第五條第一項之著作類型 為例示規定，於面對服裝設計是否為著作權法上之著作時，若無法符合現有對 圖形著作或美術著作之定義時，或可另就具實用性之著作，如服裝設計、傢俱 設計等另立一新的分類，並於實用性原則之判斷上類型化出幾個標準，使得抄 襲之認定有所依從；退步言之，又或如認為著作權法直接給予服飾設計保護過 於前衛，現階段對於品牌欲發展成一系列經典款的設計，可能可先從商標法上 之立體商標著手，設計者可先藉由商標取得對部分的保護，惟此一方式仍需面 臨建立識別性的問題以及運用在各種衣服、飾品上的靈活度問題；又或者對於 特殊圖樣的布紋，也可嘗試註冊設計專利。
506 古詩苹，前揭註 266，頁 105-106。
總而言之，在我國法尚未明文規定以著作權保護服飾設計前，法律面上較 穩妥的作法是將服飾設計各部分拆開來申請；商業策略上，可能是藉由大量的 廣告、銷售上的成功在消費者心中建立鮮明、深刻的品牌形象，提升消費者的 辨識度與忠誠度，讓抄襲者無法取而代之。