第四節 群聚與差異化模型
四、 時尚服飾設計之立法建議
四、 時尚服飾設計之立法建議
（一） 權利範圍
HS 教授認為針對時尚服飾設計應量身打造適合的法律，權利範圍 應包含二個部分：針對原創性服飾（apparel）的著作權保護，而若後出 現的設計與過去的設計實質相似（substantially similar）時，則不給予 保護456。為何不擴大權利範圍，例如包含剪裁、袖口形狀、甚至讓單一 公司控制流行風潮呢？那是因為流行風潮的差異化設計創意來自於不 同的設計師，若只由一家公司控制，則將難以成功；再者，流行的元素 並非單一設計者的功勞，乃是由許多設計者的設計與消費者購買傾向所 選擇出來的，以法律管制這些創意反而會陷入所有權的紛擾中457。 現行服飾設計無法受到著作權的保護乃因法院對於實用性物品使 用可分性的標準，雖然理論上服飾設計可能符合概念可分性的要求，但 實際上因為難以將美學與實用部分分開，結論上仍難認受著作權法保護。
所以 HS 教授認為最好的方式就是直接將時尚服飾設計列為新的著作權 保護標的。
至於何種設計構成侵權，應與其它著作物的判斷相同，於系爭設計 有實質相似時方構成侵權，意即只有禁止近乎相同的臨摹設計，群聚中 的差異化設計不在侵權之列458，如此設計師仍能自由取用流行風潮的元 素並調整其它細節的設計去滿足不同消費族群的喜好，留給未來創新設 計一條生路。但究竟實質相似應如何界定？其實這個問題並非服飾設計 獨有，其它著作權標的也同樣會面臨這個難題459。
455 Id. at 1179-80.
456 Id. at 1185.
457 Id. at 1189.
458 Id. at 1187-88.
459
保護服飾設計的權利期間，近年的立法草案為三年，HS 教授認 為以許多時尚商品只有很短的時間可從市場上回收設計成本來看，實已 足夠460。
（二） 保護的實效
比較歐洲與美國服飾產業的現況，因歐體給予服飾設計部分或全部 外觀的保護，故 HS 教授認為從歐洲起來的快速時尚品牌 Zara 跟 H&M，
於美國及歐洲所推出的產品現實上確實較少模仿他牌設計到近乎相同 的地步；但反觀設立於美國的 Forever 21，並無歐洲分店461，於市場上 常推出抄襲的商品462。
若能另立法保護，應該能發揮遏止效果，減少抄襲。HS 教授認為 不論大企業或個人工作室在現行法下，皆有能力起訴，例如很多控告 Forever 21 的案子是由小公司所提起的，但訴訟風險很高，且尚損害賠 償額很小或難以計算時，遏止的效果弱化。為了強化遏止效果，或許可 參考音樂產業將權利集中管理的模式，交由如同 ASCAP（Association Society of Composers, Authors and Publishers）的基金會執行權利。且 因權利的範圍小，比較不會被既存的大公司作為對抗新入行設計師的手 段463。
減少抄襲後，是否能夠促進創新，從現今市場上存在的創新設計，
尚無足夠資訊可判斷政策改變了什麼。若從音樂產業來看，雖然有盜版 存在，但也很難說抄襲對於音樂人的創作是正面的還是中性的。歷史上 給予服飾設計特別保護進而促進創新的例子，最明顯的應是美國的時尚 設計者協會（Fashion Originators’ Guild）以私人力量保護服飾設計，
促使抄襲商品數量大幅減少，也讓製造者從生產仿冒品轉型為產出原創 設計商品464。
其它論者指出，若給予服飾設計特別的保護，會不會因為市場上出 現過多差異化的產品，導致社會成本增加但消費者滿足的程度卻很小的 情形。HS 教授指出這個現象在服飾產業與其它產業間並無特別不同，
若以此理由認為不需另立新法保護，則是否其它創意產業如音樂、小說 等皆不應受著作權的保護465？
HS 教授強調，對於既存知名精品品牌其可以商標或營業包裝保護 之，另外立法以著作權保護主要是給予尚無法獲得上述保護的新興設計 者，意即尚無強烈社會地位意涵的設計。故而另以著作權保護反而將削
460 Id. at 1189.
461 但於 2013 年 5 月 26 日進入 Forever 21 的網站查詢店面，可發現於歐盟成員國亦有設立實體 店面。應是Hemphill 教授於 2009 年查詢時，其尚未進入歐洲市場之故。
462 Hemphill & Suk, supra note 335, at 1191-92.
463 Id. at 1193.
464 Id. at 1193-94.
465 Id. at 1194.
弱時尚具地位財的色彩，轉而強調各色各樣的創新設計本身的價值466。
五、 結論－著作權保護強化時尚的創新本質
HS 教授的理論從文化的角度分析消費者及製造者的行為，當創新 同時兼具自我表達與向社會表達時，消費者可感知潮流並想跟隨，但又 希望在流行的潮流中與他人有所不同的「同中求異」心理，意即時尚的 消費與生產必須從流行趨勢的「群聚（flocking）」與「差異化
（differentiating）」去解讀。同樣的現象在其它創新產業也會出現，如 書籍、音樂、影片及其它藝術的消費行為上。此理論將近乎相同的臨摹
（close copying）與跟隨潮流（participation in common trends）區隔開 來，於同一流行風格中的產品不必然是抄襲或替代的設計，也有可能是 為了滿足消費者差異化的需求而群聚、朝向相同的風潮去設計467。 最終其認為，值得保護的是群聚於流行風潮並利用共通的元素、靈 感但顯著地不同於彼此產品的設計，應該立法禁止近乎相同模仿的設計 行為，因為該行為根本不是創新，只有群聚而無差異化的內涵；再者，
若允許近乎抄襲存在，則將減少創作的誘因。故應給予原創設計法律權 利的保護。或有人認為現存市場上的精品品牌應獲得較完善的保護，但 對於 HS 教授教授而言，現存抄襲主要威脅的並非大企業集團，反倒是 新入行、尚未成氣候的設計師，因為大企業可以現行商標法、營業包裝 法保護設計，並投資經營品牌形象，且與抄襲產品的市場重疊部分較少，
但後者並無如此優勢。時尚的服飾設計與電影、音樂等產業在以創意主 導的本質來說並無不同，故只有另立法保護原創的設計，才能讓更多的 設計者進入時尚服飾的場域，進而於市場中能存有更多相同風格但保有 不同表達的設計；另一方面也促使生產者去投資創新設計而非單只靠既 存品牌標誌（logo）獲利468。
第２項 理論評析
RS 教授認為 Hempill 教授的群聚模型與其大方向相同，皆認為時尚應在 相對較弱的智慧財產權保護下較好，但仍有三個小部分看法歧異。首先，是 關於設計抄襲（copying）的定義，RS 教授是使用美國著作權法上的定義，
故而與 Hempfill 教授有不同的結論。再者，此文未深入談到消費者利益的多 樣性，若加入此因素，則結論上應會相同。最後，則是智慧財產權的政治經 濟觀點不同。RS 教授認為 Hempfill 教授的立法建議可能反使時尚境處境更 糟469。
466 Id. at 1195.
467 Id. at 1152-53.
468 Id. at 1153-54.
469
一、 時尚「抄襲（copying）」的定義與侵權認定
（一） RS 教授對群聚模型的解讀
RS 教授認為群聚模型將挪用（appropriation）分為二種，一種是臨 摹抄襲（line-by-line copying），另一種是派生設計（derivative works），
此處的「派生」著作指取用一些初始設計的元素但實體上從一般人的觀 點仍可區別為不同設計者而言。再者，HS 教授強調消費者偏好新的設 計，並伴隨著與他人不同的差異化想法，進而得出派生著作有利於時尚 產業，也給予消費者機會群聚；但臨摹抄襲的設計因對消費者差異化的 需求無益，故而有害產業470。其次，群聚模型將現行著作權法的原則作 了一點扭曲以便將部分抄襲視為違法的。RS 與 HS 教授皆認為抄襲於 時尚創意的生態中扮演必要的角色，意即抄襲並非寄生於初始設計上，
而是互利共生，如同手機上的新功能一樣，促使消費者拋棄手中已功能 完善的手機去追求最新的商品471。
（二） RS 教授認為區分臨摹抄襲與派生著作並無意義
RS 教授認為 HS 教授之所以區分成二種抄襲型態，乃因認為臨摹 抄襲對產業造成部分傷害，故應歸類為著作權侵害的一種。但 RS 教授 認為這個結論在前提部分走錯路，意即將每個消費者的群聚及差異化欲 望融為一體是有問題的472。
RS 教授將每個人群聚與差異化的數字設為「D/F 比」，數值高的表 示差異化的需求高，數值低的則是群聚的想法較重。在仿冒的悖論中，
追求時尚的早期消費者，其 D/F 比較一般消費者高，且常會選擇許多之 後不會廣泛流行的特殊設計，其中只有部分人士的選擇與最終流行起來 的風格相同。之後派生設計與臨摹抄襲的服飾開始出現在市場上以滿足 低 D/F 比消費者的需求，而當一般大眾漸漸穿著特定風格時，該設計原 創價值及地位減低，促使早期消費者拋棄該風格的服飾，尋求新品。是 故，真正推動新設計產生的，是高 D/F 比的消費者，也就是追求時尚的 一群人473。
其次，因每個人的 D/F 比不相同，在能更精確得知消費者喜好的分 布前，很難以簡單的理論模型來當作立法建議的基礎。又，在過去二個 多世紀以來時尚界皆處於低度智慧財產權保護的狀態，產業至今仍然興 盛，且從過去的歷史中，並未有臨摹抄襲會造成產業系統性傷害的例子 出現，區分臨摹與派生設計似乎沒有實益474。
470 Id. at 1205-06.
471 Id. at 1209.
472 Id. at 1210.
473 Id. at 1210-12.
474 Id. at 1212.
再者，HS 教授引用美國時尚設計師協會的例子當作智慧財產權保 護有利於產業的有力證據，實屬誤會。首先，不論該協會的行為是否真 的大幅減少抄襲行為，並非重點。因為憲法上的著作權條款目的在於促 進創新，減少抄襲不在考量之列，一個相對自由挪用的法律制度是否促 進創新是一實證的問題，RS 教授更認為從歷史上、整個產業來看，抄 襲並不會抑制創新。其次，即便該協會的作為促使某些廠商從抄襲者轉
再者，HS 教授引用美國時尚設計師協會的例子當作智慧財產權保 護有利於產業的有力證據，實屬誤會。首先，不論該協會的行為是否真 的大幅減少抄襲行為，並非重點。因為憲法上的著作權條款目的在於促 進創新，減少抄襲不在考量之列，一個相對自由挪用的法律制度是否促 進創新是一實證的問題，RS 教授更認為從歷史上、整個產業來看，抄 襲並不會抑制創新。其次，即便該協會的作為促使某些廠商從抄襲者轉