第五章 保戶行動主義制度之倡議
第一節 反思法為規範基礎
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此一制度設計，而整體架構則採用制度公民(institutional citizenship)。
反思法是什麼？本章第一節將先就法理基礎的文獻回顧，在法的演進，
公司治理是社會學演進的產出，因此進而探討法律在社會學上所扮演 的角色，並思考在現代社會中，適合於保戶行動主義的法理基礎。反 思法是現代法學能回應社會的演進的法學，本研究將採用其作為法理 基礎，因而接續探討關於反思法的相關文獻。
第二節為以第一節中所提反思法，並依蘇珊‧史特姆(Susan Sturm) 制度公民的架構，設計保戶行動主義的內涵。
第三節以後至第五節利用保戶行動主義架構，探討與各利害關係 人間如何經由對話而形成共識。
第一節 反思法為規範基礎
第一項 制度規範理論
本單元著重探討保戶行動主義，或者說保單持有人參與公司治理 制度的規範應採用何種法理為基礎？在法律的演進過程中，法理學所 探討著「法律是什麼？」或者稱為「法律的本質是什麼？」，依循此一 脈絡，由主要法學理論探討適用於治理制度的法律本質應該為何？然 而若探討各種法學理論，極可能陷於「普羅克拉斯塔斯之床」或「削
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實證法學(positivism)225主張法律是國家依一定立法程式加以制 定公佈之實定法，不問其內容正確與否 226，所有符合系爭法律系 統的要求，而被認為(或斷定)是合法的，具有法律地位 227。哈特 (H. L. A. Hart)描述法實證主義的主張之一：「主張法律與道德之 間，或法律是什麼與應該是什麼之間，並沒有必然的關聯，更是 實證法學的典型。」228除了哈特之外，凱爾森(Hans Kelsen)所闡 釋的純粹法學也是實證法主義的代表，凱爾森以方法二元論為基 (臺灣法實證研究資料庫，關於我們 About us 的說明，http://tadels.law.ntu.edu.tw/)，讀者應避免 兩者的混淆。
226 楊日然，法理學，頁 39，2005 年，初版。
227 IANMCLEOD(著); 楊智傑(譯)，同註 223，頁 15。
228 IANMCLEOD(著); 楊智傑(譯)，同註 223，頁 18。
229 楊日然著，同註 226，頁 35。
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用，然而法律的事實有時並非真的同一事實，因此必須「目光流 轉」於事物本質及法律規範間 235。為何事實有時並非為同一事 實？舉一個例子 236：
事實 1--地球是一個行星，受太陽照射而暖和，有四季與白 晝，表面上有大氣及生物。
事實 2--火星是一個行星，受太陽照射而暖和，有四季、白 晝與大氣。
類推--所以火星表面上亦有生物。
事實 1 稱為先驗事實(priori)237，事實 2 與事實 1 若為同一事實，
則類推為真，然而事實 2 與事實 1 的比較，對於事實仍有所欠缺 (例如：事實 1 有水，事實 2 無水)，也就是「並非同一事實」，因 而兩者事物本質仍有不同，需要再次「目光流轉」才能探求事物 本質的相同性。
綜合上述，類推的程式中法律為(應然)，與個案事實(實然)交互
「目光流轉」地予以分析處理，以使抽象的法律經由「解釋」成 為具體化的「構成要件」，而個別的個案事實，經由法律的結構 化，成為類型化的「案情」238。
考夫曼理論應用於公司治理的制度上，先驗的事實為知悉其事物 本質主要為委任代理關係(頁 15)，而加入保戶行動主義的公司治
235 亞圖・考夫曼(著) ; 吳從周(譯)，同前註，頁 93。
236 亞圖・考夫曼(著) ; 吳從周(譯)，同前註，頁 77。
237「先驗」白話而言可說「先天」，先驗事實為先天存在的事實。
238 亞圖・考夫曼原著，劉幸義等合譯，法律哲學，頁 17-18，2000 年，初版。
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法論證主義(legal argumentation)，也可以說是法釋義學主義(legal Interpretivism) 240是介於實證法學主義與自然法學主義之間的法 律概念，用於法律適用的推理 241，主要以朗諾‧德沃金(Ronald Dworkin)與羅伯特‧阿列西( Robert Alexy)為法理的主張。
德沃金是哈特的學生，其在成名著作「法律是規則體系嗎(Is Law a System of Rules)？」批判哈特法實證主義，而推導出原則理論
242。法實證主義對於法官關於疑難案件(hard cases)的「裁判 理論(theory of adjudication)」，認為法官有自由裁量權 (discretio n)，此為德氏所反對 243。德沃金也反對自然法主義，成為「第三
241 Thom Brooks, Between natural law and legal positivism: Dworkin and Hegel on legal theory, 23 (3)GEORGIA STATE UNIVERSITY LAW REVIEW, 514 (2007)
242 陳起行, Dworkin 法理學融貫與法資訊系統，政大法學評論，65 期，頁 8，2001 年，下載 自： http://nccuir.lib.nccu.edu.tw/handle/140.119/14146
243 Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 81, (1978).
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利 248，或反對司法「原創性(originality)」249。然而誰能及如何發
244 陳閔翔，權力與法治-德沃金法哲學的詮釋特徵與實踐意義，中研院法學期刊 (Academia Sinica Law Journal)，14，頁 496，2014。
245 陳閔翔，同前註。
246 DWORKIN, see suproa note 243, at 84；陳起行，同註 242，頁 10，11。
247 陳閔翔，同註 244，頁 497。
248 陳起行，同註 242，頁 9；陳閔翔，同註 244，頁 496。
249 Dworkin, see suproa note243, at84-86；陳起行，同註 242，頁 13。
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(integrity)」及「整全法(law as integrity)」為其核心的思想 251。整 全 法 係 指 法 律 的 融 貫 性 (coherence) ， 受 到 社 群 主 義 古斯塔夫‧拉德布魯赫（Gustav Radbruch）254的自然法學主義間，阿列西對法律的概念如何定義？氏是認為包含權威的制定性 (authoritative issuance)、社會的實效性(social efficacy)、及內容的 正確性(correctness of content)255，其餘法系效力的關係如下表：
250 Ronald Dworkin 著 ; 李冠宜譯，法律帝國，頁 55，2002 年；陳閔翔，同註 244，頁 498。
251 陳起行，同註 242，頁 27-28。
252 Ronald Dworkin, Law's empire, 88, 255, (1986).；轉引自：陳閔翔，同註 244，頁 499。
253 莊世同，從「法概念」到「法理學」：德沃金《法律帝國》導讀，
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表五-1 阿列西法概念與法效力之對應及說明 256
法概念 法效力 說明
權威的制定性 法學的效力概念 法律制定是否由有權機 關依據程式制定
社會的實效性 社會學的效力概念 實際上是否被遵守，違 反時是否制裁
內容的正確性 倫理學的效力概念 規範是否反映道德正義 阿列西認為實證法學主義只有權威制定性與社會實效性，而阿列 西以正確性論證、原則論證與不正義論證，證成法效力或內容的 正確性和道德評價與道德正確性之間具有必然的連結 257，連結 關係容後說明。
阿列西於 1978 年出版《法律論證理論》，其「內容並非一個旨在 直接提供某個「正確答案」的理論，而是藉由訂定若干遊戲規則，
以尋求合理決定的程式性理論 258。」阿列西的代表作除了前述之
「法律論證理論」外，1986 年「基本權理論」及 1992 年「法概 念與法效力」，整體論述如(圖五-1)：
256 王鵬翔，同前註。
257 王鵬翔，同前註，頁 145-146。
258 吳元曜著，Robert Alexy 之論證理論觀點與我國刑事法學之發展，頁 1，2009 年，初版。
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圖五-1 Alexy 整體論述之關係圖 259
由圖可知法論證主義的內涵有論證規則、內在證立與外在證立，
在此論證規則為普遍實踐論證規則的簡稱。普遍實踐論證規則共 有 6 組，28 個規則 260：
(一) 「基本規則」：「不得自相矛盾」、「真誠性之保證」、「論述者 自身陳述之一致性」及「論述者相互間語言用法之共通 性」；
(二) 「理性規則」即「普遍證立規則」，其又可分為「平等地 位」、「主張之普遍性」及「無強迫性」三個子規則；
(三) 「論證負擔規則」：「不同對待之證立責任」、「對不屬於討論 對象之命題或規範進行抨擊之理由說明義務」、「已提出論述 者僅當出現反證時始負有進一步論述之責任」及「在論證中
259 吳元曜著，同前註，頁 3。
260 羅伯特.阿列克西著；舒國瀅譯，法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論，頁
234-256，2002 年，第 1 版。；吳元曜著，同註 258，頁 17-21。
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提出與其先前之表達無關之主張或陳述者之原因證明義 務」；
(四) 「論述形式」：其一般形式由「理由」、「規則」及「規範性 命題」所構成，除了基本之論述形式外，還包括涉及「特別 條件」、「優先規則」等之兩層論述形式，此一部分似與後述 法律論證理論之內在證立結構有密切之關連性；
(五) 「證立規則」：「可普遍化原則之不同變體」、「道德規則必須 通過社會生成史及個人生成史之檢驗」及「事實上之可實現 界限必須得到遵守」；
(六) 「過渡規則」：其擔保任何人在任何時候都能夠轉入經驗性 的、語言分析的或論證理論之論證。
規則間的關係如下圖，也論證前文關於法效力或內容的正確性 和道德評價與道德正確性之間的連結。
圖五-2「論證規則」、「論證參與者」、「普遍同意」及「理想之正 確性及道德效力」間之關係圖 261
261 吳元曜著，同註 258，頁 21。
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前文為普遍實踐論證規則，而法律論證則為普遍實踐論證之一 種「特別情形」，此特殊性包含兩個層面之證立（正當化）模 型：「內在證立」及「外在證立」；前者係關於結論是否合乎邏 輯地由作為前提之論述語句推導出來，而後者則涉及此等前提 之真實性、正確性或可接受性 262。最簡單的內在證立即為實務 上所使用的「三段論法」263，而外在證立則為通稱的「法律詮 釋原則」：
（1）「語義學論述」：此係指通過訴諸語言的使用來證立、批 評或作出某個解釋之主張；（2）「發生學論述」：此係指通過指 出該解釋應與立法者的意圖相吻合來加以證立，包括立法者之 意旨本身或其得達到之目標；（3）「歷史論述」：此係指引述關 於正被討論之法律問題的歷史事實來作為支持或反對某個解釋 之理由；（4）「比較論述」：此時所涉及者乃另一個社會或國家 的法律狀況；（5）「體系論述」：嚴格意義的體系論述是指只討 論規範之間邏輯關係的論述，其最重要之形式乃涉及規範矛 盾；（6）「（客觀）目的論論述」：其係依據「符合理性」或
「在現行有效的法秩序框架內客觀上所要求」的目的，此一目 的是諸原則在其中有效的狀態，故目的論論證就變成了一種基 於原則的論證，且為普遍實踐論證留有餘地 264。
262 羅伯特.阿列克西著；舒國瀅譯，同註 260，頁 274；吳元曜著，同註 258，頁 21-22。
263 羅伯特.阿列克西著；舒國瀅譯，同註 260，頁 274；吳元曜著，同註 258，頁 23。
264 羅伯特.阿列克西著；舒國瀅譯，同註 260，頁 286-287；吳元曜著，同註 258，頁 26。
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綜合德沃金與阿列西的論證法學主義，德沃金裁判理論重思辨 性的融貫，阿列西則發展出經由論述形成規範過程的論述融貫
（discursive coherence）概念，重視對話場域裡各項陳述
（statements）之間的關連性，作為一組陳述所形成對話的知識 性及正當性的判斷標準。陳起行(2009)認為「德沃金的融貫理 論，與阿列西的論述融貫，這兩種不同的融貫理論，有共構出 一個新的理論以及制度上的可能，讓重視思辨性融貫的法院裁 判與重視論述融貫的社會交往與對話機制，共同發展出現今社 會所需要，而且更能兼顧法律社會事實及其脈絡的法律形成機 制。」265
四、法社會學主義
法社會學主義，其中的法稱為「活的法」266，許多學者 267也對於
法社會學主義，其中的法稱為「活的法」266，許多學者 267也對於