第三章 利害關係人保護機制與有效性
第二節 治理有效性
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第二節 治理有效性
第一項 外部監理
外部監理有效性，主要以評估企業對於投資人(包含股東及債權 人)的保護是否有效？其評估標準為何？L.L.S.V.四人 143對於不同法 源體系的國家中公司治理對於投資人的權益，提出質化及量化的方法，
分為股東權利、債權人權利及法規執行能力，分別有六項、四項及五 項關鍵變數指標，並量化其指標，如下 144：
表三-1 投資人權益衡量變數
變數指標 量化描述
允許通訊郵寄委託書 若法令允許股東以郵寄方式遞送委託書，則列 為 1，否則為 0。
未 限 制 股 東 大 會 前 股 票移轉
若該國《公司法》或《商事法》中，禁止「公 司限制股東，在股東常會召開前移轉過戶他們 的股票，以防止登記作業上的困擾，則列為 1，
否則為 0。
採累積投票制 若法令允許「股東可將每股的所有票數集中投 給一個董事候選人」或「少數股東(小股東)可任
143 Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert W. Vishny 等四人常以 L.L.S.V.稱之
144 Rafael La Porta, et al., Law and Finance, 106 (6) JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY, 1122-1125 (1998)年；葉銀華著，同註 94，頁 227-228。
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抗董事的權利(anti-director rights) ,因此這個指 標的範圍為 0~6。‧
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法令規章 衡量一國法律與治安的常規(tradition)，分數由 0 到 10 分，分數越低代表該國法律與治安較無 常規。
貪汙程度 代表各國政府官員收受賄賂的程度(藉由進出 口執照的核發,外匯管制、政策保護等方式行 賄) ,其分數由 0 到 10 分,分數越低代表貪汙程 度越高。
財產被強制徵收風險 評估公司資產大政府強行徴收的可能性,風險 值由 0 到 10，越低代表風險越大。
政 府 拒 絕 履 行 契 約 的 可能性
因為政府預算減少以及財政、經濟、社會政策 的改變,而造成公司已訂定的契約必須面臨修 改、延期或片面終止的風險。分數由 0 到 10 分, 分數越低代表風險越大。
會計準則 這個指標用來衡量及評比各公司在 1990 年會 計年報中是否有包含 90 個特定會計項目。每 個國家至少選出三家公司為代表，70%為製造 業，30%為金融業。
各法系的調查結果參詳附錄二(頁 230)。
各法系在公司治理的成效上，若以達成滿分的 70%為標準，對股 東權益保護滿分為 6 分，除了英美法系國家勉強接近外，其餘均未超 過 3 分，也就是未達一半的保護；債權人權利保護滿分為 4 分，僅英
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美法系高於 3 分，其他均低於 2.5 分；對於法規執行情形滿分為 50 分，除了法國法系未達 35 分，其餘執行情形均有達標。然而也發現 在保護力較弱的國家中，該國會發展出一些替代機制，也就是增加監 理管制以作為彌補 145，或者將監理加諸於治理規範，抑或為治理監理 制度，反之若欲減低監理的強度，應加強公司治理的有效性。
第二項 獨立董事
所有權與控制權分離下，對企業的控制權可分為五種樣態：完整 所有權者所有(所有權與控制權不分離)、掌握多數股權所有、金字塔 方式所有、掌握少數股權所有及經營團隊控制 146，其中掌握少數股權 所有與經營團隊控制也可歸類於經理人控制的方式，美國在 1930 年 代幾乎三分之二的大型企業被經理人所控制，甚至一些非常大的公司 中，幾乎所有的董事都是公司或其附屬公司的員工 147，(經營層霸權 理論，參照頁 22)，於是名義上應該被監督的經理人是董事的主控者，
如此等同經理人是不受監督。此時弊端、倒閉再加上經濟大恐慌，形 成董事會制度改造的契機，威廉‧道格拉斯(William O. Douglas)於 1934 年提出「由與公司經營較無利害關係之人擔任董事」，其後，1976 年邁爾芬‧艾森堡格(Melvin Eisenberg)，1981 年羅伯特‧哈福特(Robert Haft)，1994 年詹姆士‧托賓(James Tobin) 等學者均倡議獨立董事制
145 葉銀華著，同註 94，頁 229-230。
146 Adolf A. Berle, et al., The modern corporation and private property, 70, (1940).
147 Adolf A. Berle, et al., Id, at 94.
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(managerial hegemony) (參閱：頁 22)」另一為響應股東利益的「管家 理論(stewardship theory)」152管理主導理論，認為獨立董事依然不可避 免的被管理者控制；管家理論 153(參閱：頁 21)則認為獨立董事會履行152 THOMAS CLARKE,THEORIES OF CORPORATE GOVERNANCE : THE PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF CORPORATE GOVERNANCE 8 (2004)；馬更新著，獨立董事制度研究，頁 73-75，2004 年，第一版。
153 管家理論與代理理論主要差異為前者的激勵為內在性回饋，而後者的激勵來自於外在的回
饋，參閱：CAROL PADGETT,CORPORATE GOVERNANCE : THEORY AND PRACTICE 47 (2012)；代理人
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上，麥里斯‧麥斯(Myles L. Mace)認為美國中大型企業的執行長(CEO) 掌控董事會，而董事沒有能力代表任何利益方 155；2002 年對美國取 化，參閱：James H Davis, et al., Toward a stewardship theory of management, 22 (1)ACADEMY OFMANAGEMENT REVIEW, 27-38 (1997)；James H. Davis, et al., in Clarke, see supra note 152, at 122-129.
154 此時為對獨立董事的效用最大化，參閱：James H Davis, et al., Toward a stewardship theory of management, 22 (1)ACADEMY OF MANAGEMENT REVIEW, 25 (1997)；James H. Davis, et al., in Clarke, see supra note 152, at 121.
155 Myles L Mace, Directors: Myth and reality, in THEORIES OF CORPORATE GOVERNANCE : THE PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF CORPORATE GOVERNANCE, 107 (Thomas Clarke, 2004)
156 易明秋著，同註 6，頁 52
157 劉連煜合著，選任獨立董事與公司治理，頁13，2013 年，初版
158 易秋明，同註 6，頁 52-56。
159 David Mayers, et al., Board composition and corporate control: Evidence from the insurance industry, JOURNAL OF BUSINESS, 57 (1997).
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第三項 內部治理的失靈
內部治理為企業管理之一環，包括規劃、組織、領導及控制等過 程或程式。內部控制經由內部稽核，查核及評估內部控制制度是否有 效運作及衡量營運之效率，包括：內部控制制度聲明書之出具、直屬 董事會的總稽核及內部稽核單位之制度、內部稽核作業的實施和內部 稽核報告。並配合會計師辦理內部控制制度查核，協助董事會監督經 營團隊履行其責任 160，欲使其功能有效發揮的核心因素，乃如何使董 事會在做決策時能充分獲得資訊的過程，藉由同步協調強化組織性、
成員組成以及監督之決策過程為關鍵的三要素 161。蔡昌憲(2012)，認 為內部控制與風險管理的不足可能為公司治理失靈之原因，並以四個 個案為失靈之實證 162，包含：啟耀光電匯兌損失、台灣面板廠誤觸國 外反托拉斯法、台塑六輕工安事件及富邦運彩案，探討我國企業實務 就內部控制正面臨的問題。
亦有論者認為，我國公司治理問題不外乎為以下原因：(1) 董事 會組織不健全；(2) 監察人功能未發揮；(3) 內部控制制度不嚴謹；(4) 內部控制未能落實執行；(5) 資訊透明度欠佳；(6) 財務、會計、內部 稽核主管之專業能力或誠信未能有效建立及維持；(7) 會計師等專家
160 王志誠著，現代金融法，頁 114-115，2013 年，二版。
161 蔡昌憲，從內控制度及風險管理之國際規範趨勢論我國的公司治理法制: 兼論董事監督義務
之法律移植，1819-1820，2012 。
162 蔡昌憲，同前註，頁 1830-1834。
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對整體市場的詐欺行為，美國法院稱為「詐欺市場理論(the Fraud-on –the-Market Theory)」164。其二為侵吞公司款項，為以直接或間接方式 使公司為不利益之交易 165。‧ 國
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黃銘傑(2011)認為，交叉持股，至少具備五項功能：(1) 穩定經營 權，促使企業進行長期投資；(2) 促進經營人力資本之投資；(3) 增進 策略聯盟間的營運效力；(4) 風險分擔；(5) 資金籌措、調度的彈性化。
因為以少量資本獲得企業經營，因而產生缺失包括：(1) 不符合資本 充實原則；(2)降低支配公平理念；(3) 妨礙證券市場正常交易秩序，
也可能產生內線交易疑慮；(4)並引發企業間反競爭行為 168。力霸集 團虛設 68 家公司，葉銀華分析其架構有如 IC 版(如圖三-2及圖三-2)一 般，交叉持股的缺失弊端，均具體彰顯其中。
圖三-1 疑似 IC 電路板線路圖 169
168 黃銘傑，同註 166，頁 69。
169 葉銀華，同註 94，頁 314。
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圖三-2 力霸關係企業圖 170
法人董監制度分為兩種，一為依《公司法》第 27 條第一項由當 選董監的法人指派自然人行使董監權利，另一為同條第二項由法人選 任代表人擔任董監事的制度。雖然公開發行公司，依證券交易法第 26-3 第二項排除此法條之適用，但其法人代表人選任須經主管機關核准。
法人董監制度的最大問題且為學者多所批評，為同條第三項，法人無 須經由解任程式，得隨時改派董監事，「此一制度將產生以少數行多 數統治之實，且積極任事的法人代表有隨時可能被撤換的危機，此種 違反法理、比較法上未見於其他國家法制，實務運作上又只會令公司 治理益加墮落之制度，竟然可以長存於我國公司法制中，實是不可思 議。」171
170 葉銀華，同註 94，頁 315
171 黃銘傑，同註 166，頁 75。
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原本我們認為會計師，如同守門員為球類比賽中的最後一道防線，
應在財務報表簽證扮演公司治理守門員的角色。然而力霸案中，會計 師不僅未扮演好此一角色，甚至於同流合汙，參與作假 172。重懲會計 師，對於的會計師，反而因此拒接高危險群的企業，但此種企業卻更 需要經由會計師查核，學者因而建議應由會計師選、解任著手 173，然 而落實治理機制才為治本之道。
法律遵循機制與吹哨者，力霸案在公司治理的啟示有二，一為內 部控制的全盤潰散，主管機關也因此而開始重視法律遵循機制的建置；
二為缺乏通報機制，通報若未建立機制，反而可能另知情員工通報時，
產生不法行為或權益受損，此即為吹哨者機制 174。
金融監理功能，金融體系安全性與健全性為金融監理的目標，也 因此政府應維持可供金融業者自由揮灑、發展的空間，而非以政策之 名制肘其發展，藉由法律明文規定，正當化政府介入舉動，進而漠視 市場機制，輕忽企業本身自我行為責任意識，實不足取，亦幾乎未見 於其他主要工業國家相關法令規範 175。
保險業公司治理失靈的個案也不遑多讓，本研究兩岸各選擇，台 灣國華人壽，大陸新華人壽，為本研究之應用對象。
172 黃銘傑，同註 166，頁 77。
173 黃銘傑，同註 166，頁 79。
174 黃銘傑，同註 166，頁 81。
175 黃銘傑，同註 166，頁 94-95。
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第四項 不法舞弊與利益輸送
一、 不法舞弊
所謂舞弊，係指「管理階層或員工一人或一人以上，故意使用欺 騙等方法，以獲取不當或非法利益之行為。」176高階管理當局利 用其權限，逾越公司所建立之內部控制制度，造成從事非常規交 易、內線交易，挪用公司資產之情事，恐是近年來企業發生舞弊 之重要原因 177。
何謂利益輸送？學者劉連煜認為，「利益輸送是指某一主體將其 利益或所能控制之利益，經由某種安排，移轉至另一主體之行為。
從公司法角度，利益輸送係指公司控制者，將公司之利益（包含 公司將取得或已取得之資產等利益），藉由所設計之交易安排，
從公司法角度，利益輸送係指公司控制者，將公司之利益（包含 公司將取得或已取得之資產等利益），藉由所設計之交易安排，