第五章 德國法（二）：政治罷工之歷史發展與合法性爭議
第二節 德國歷史上的政治罷工案件
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的」勞動條件標準是無法求得的251。也就是同盟自由成為社會自我管理的表 現，作為擴大憲法義務的秩序原則的基本要素252，憲法將勞動生活秩序的規範 託付給勞資雙方自主決定，而不宜過度介入。但這並不代表憲法對於勞資爭議 的問題就收手不管，任由勞資雙方自行解決，從社會國的角度出發，他仍然可 以作為一個外部限制，例如說爭議行為不能夠危及社會對手的生存權，包括工 會不得發動造成資方完全不可回復的毀滅性罷工，以及雇主不得以勞工參加罷 工而任意剝奪勞工的工作權253。
第七款 民主國原則
源自於基本法第 20 條第 1 項的民主國原則，類似於社會國原則，同盟行動 自由（Koalitionsbetätigungsfreiheit）作為維護民主國的表現。同盟自由的保障 包含，透過自由形成對抗市場力量的勞動市場，以交易和適當性的民法原則為 前提，締結勞動契約，以及間接的創造出具有人性尊嚴的生存基礎的勞動者
254。甚至是在維護民主政權，政治罷工亦能發揮作用，最明顯的例子，莫過於 1920 年透過罷工讓Kapp 政變失敗255，讓威瑪共和得以延續，甚至第五章所舉 出的戰後德國發生的示威性罷工案例，多數的示威性罷工均在維護民主體制，
而非反對或試圖消滅民主體制。支持政治罷工的學者就曾言：「爭取罷工權的鬥 爭不僅僅是為了工人的利益而鬥爭。相反，這個問題再次表明，工人的利益必 然同時也是民主的整體利益，如果他們在這些根本問題上不能大力捍衛自己的 利益，那麼它們必然同時危及民主。」256
251 蔡維音，罷工行為規範之憲法基礎探討，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 144-146，1992 年 6 月。
252 Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008, S.157-158.
253 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975, S.103. 轉引自蔡維音，罷工行為規範之憲法基 礎探討，國立臺灣大學法律學系碩士班碩士論文，頁 146，1992 年 6 月。
254 Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008, S.159-160.
255 相關介紹見第五章第二節德國歷史上的政治罷工案件。
256 Abendroth, Der Kampf um das Streikrecht, Der Gewerkschafter 2(1953), S.10.
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但民主國原則往往被通說當作反對政治罷工的理由是，因為強制性罷工強 加壓力給國會，否則不會停止罷工的方式，屬於侵害立法者之形成特權與形成 自由。對此，肯定政治罷工的學者強調，在現實生活中，資本家可以透過許多 方式施壓國會，包括放話不願意在本國投資、考慮遷廠到國外、「恐將」倒閉等 等的說法，影響行政和立法部門的決策，這種投資罷工（Investitionsstreik）在 現實生活中發生已久，卻不見有任何的制裁，甚至是有人出來批評資本家的行 為違反了民主國原則。考量到勞資雙方在社會實力中極為懸殊的力量差距，就 有論者認為：「在現代大眾社會中，民主只有在公民有機會的情況下才能發揮作 用。直接參與塑造自己的事務和公共生活。工會成員積極參與罷工，而且還有 無組織工人在提交解僱方面的積極參與並非對民主具有潛在的威脅，而是使用 民主決策和政府的真正決定的重要性，它的前提要件是 其內容是基於民主權利 的擴展，而不是對民主秩序存在的威脅257。」而罷工對於社會整體而言，能夠 適時的調解資本主義所帶來的剝削問題，壓制住勞動階級對於資本家的不滿
（管制理論的觀點），如此一來國家不僅不用依靠國家力量而解決社會問題，甚 至當遇上民主或社會危機，勞動者放下手邊的生產工具而表達抗議，從歷史經 驗來看，這都會帶來重大的改變，而非代議政治能夠充分的解決問題，換句話 說，罷工甚至能有助於民主政治的運作和發展。
第八款 整體經濟均衡要求
基本法第 109 條第 2 項規定：「聯邦與各邦共同履行歐洲共同體基於創力歐 洲共同體條約的一百零四條為確保財政收支穩定所規定之德意志聯邦共和國之 義務，於此範圍內並應考量整體經濟均勢之需要。」此條是規定整體經濟均勢 包括了考量到外部的同盟活動自由。整體經濟均勢所表彰的一般原則是，從特
257 Abendroth, Verfassungsrechtliche Grenzen des Streikrechts, Gewerkschaftliche Monatshefte 2(1951), S60.
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別的同盟爭議手段自由去平衡勞動與經濟條件的目標258。
但反對說認為，該條文所謂的整體經濟均勢，只限於聯邦政府和各州追求 的預算經濟（Haushaltswirtschaft）。從這個一般原則的規定去推論，反而已經和 基本法第 109 條第 2 項的對象有所違背。基本法第 109 條第 2 項若也有這樣的 地位，在該項關於財政金融部分所列舉出的整體經濟均勢，比如基本法第 20 條 所缺少的一般國家原則而獲得資格，是有問題的。聯邦憲法法院也認為，基本 法第 109 條第 2 項所謂的整體經濟均勢在基本法第 9 條第 3 巷同盟保障的框架 下，只有考慮到基本權限制層次做為憲法權利的衝突259。
第九款 抵抗權
德國基法法 20 條第 4 項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟 方法，任何德國人皆有權反抗之。」核心問題即是何謂「無其他救濟方法」？
在德國，這規定迄今未適用過，僅停留在學術界爭論。根據聯邦憲法法院的看 法，是指所有法律體制所提供的法律途徑均已無法有效救濟時，抵抗權之行使 必須是維護或重建秩序之最後手段260。德國通說則認為，有鑑於抵抗權的要件 過於抽線，因此為防止抵抗權被濫用，因此必須嚴格的認定，例如如果聯邦憲 法法院仍然在運作，就可以證明事實上仍有救濟方法可以處理，不能夠援引抵 抗權的規定261。而抵抗權本身要件包括「侵害憲政秩序」，但政治罷工本身卻是 破壞憲政秩序，況且抵抗權的對象應該是「侵害憲政秩序者」而非國家本身，
因此難以用抵抗權作為政治罷工的憲法基礎262。
258 v. Münch, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Arbeitskampfrechts, Juristische Ausbildung 00 1979, S,25ff. 轉引自 Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008, S.159.
259 BverGE 100, 271(285).
260 BVerGE 5, 85, 377.
261 黃程貫，論政治罷工，政大法學評論第 40 期，頁 146-147，1989 年 12 月。
262 黃程貫，論政治罷工，政大法學評論第 40 期，頁 130，1989 年 12 月。
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但是，有少數學者認為，應該要放寬對於無其他救濟方法的認定，有認為 所有國會外的抗爭行動若是對抗所有破壞、侵蝕憲法、使憲法空洞化的行為，
得以主張抵抗權。但因為抵抗權的構成要件認定過於嚴苛，使得抵抗權的主張 只是一個政治幻想。也有批評若抵抗權針對司法機關行使，卻由司法機關審查 抵抗權合法性，豈非荒謬且矛盾263。
但從歷史經驗來看，仍有少數憲政民主遭遇危機的例子，例如 1920 年 Kapp 政變企圖推翻威瑪民主政府更是一例。有意思的是，反對政治性罷工合法 性的學者經常擔心，政治性罷工將危及民主憲政體制，但卻無法在歷史經驗找 出相對應的例子。而 1920 年德國工人透過罷工推翻Kapp 政變維護民主政治，
卻鮮少被通說視為是抵抗權的一種，而賦予政治性罷工正面的意義。
第十款 根據良心拒絕提供勞務
如果雇主交代的某項工作牴觸了勞工的良心，該勞工得否以此為正當理由 拒絕提供勞務？在德國實務中，確實出現過某醫藥公司的兩位醫生，拒絕參與 某種藥物的研發，原因在於該研發可能被用於戰爭，最後雇主另外安排別的醫 生代替他工作。聯邦勞動法院認為，衡量勞工與雇主間的利益後，若有其他方 式可以避免勞工陷入良心的衝突，那麼雇主就不得強求勞工繼續提供這樣的勞 務264。反之，如果勞工在簽訂勞動契約之時，就能夠預期到需要完成某些可能 會使他良心不安的工作，例如製造武器的軍火工廠勞工，就不能突然宣稱其是
263 黃程貫，論政治罷工，政大法學評論第 40 期，頁 146-147，1989 年 12 月。在我國，2014 年因為反黑箱服貿事件所引起的 318 學生運動，檢察官以侵入住宅、毀損與煽惑他人犯罪等罪 起訴學運領袖，就有引起是否可引用抵抗權作為抗辯的討論，該抗爭行動是否屬於別無其他救 濟方法，有認為當時我國司法機關仍然持續運作，並非毫無其他救濟方法。然而法院審理的結 果，雖然認為該案沒有抵抗權或是公民不服從的問題，但佔領立法院以對抗粗糙的立法程序，
實際上亦無可資期待之合法有效途徑足資救濟，堪認已無其他替代手段可使用，實際上也認為 該次抗爭以屬於別無其他救濟方法的最後手段。詳細見台灣高等法院 106 年度矚上訴字第 1 號 判決。
264 BAG, DB1989, 2538. Däubler, Arbeitsrecht, 2008, §12, Rn.701.
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和平主義者而拒絕提供勞務265。在其他國家亦有出現類似的例子，例如 1977 年 英國廣播公司（BBC）的員工拒絕向南非播報英國的足球比賽決賽，理由是南 非當時仍實行種族隔離政策266。
至於若雇主找不到其他方式解決此衝突，例如找不到其他替代人選接替代 該勞工之工作，或是其他勞工亦基於良心考量拒絕提供勞務，此時該勞工拒絕 是否仍有理由？甚至是雇主得否以此為由解雇拒絕提供勞務的勞工？德國實務 和學說目前尚無定論267。
第二節 司法實務發展之罷工合法要件
德國對於罷工的合法要件，至今並無成文法規範，是透過法院判決累積，
形成罷工的法秩序。雖然說是「法官造法」，但法院也並不是憑空想像出一套法 律秩序，這也和上一節的罷工基本權討論息息相關。
第一項 早期-社會相當性說（Sozialadäquat）
第一款 社會相當性說的發展
1952 年 5 月，德國總工會（DGB）和德國印刷與報業工會（IG Druck und Ppaier）發動罷工，訴求係反對國會正在審理之企業組織法
（Betriebsverfassung），本案重點在於「罷工得否以對國會施壓為目的」，而德 國雇主聯合會最後聘用過去擔任工會法律顧問的Hans Carl Nipperdey，寫出關 於本案的法律意見書，認為雇主請求損害賠償有理由，理由包括268：
265 Däubler, Arbeitsrecht, 2008, §12, Rn.702.
266 BBC v Hearn [1977] ICR, 685; 轉引自 Gamillscheg , Kollektives Arbeitsrecht, 1997, S.1098.
267 Däubler, Arbeitsrecht, 2008, §12, Rn.70
268 Kittner, Arbeitskampf-Geschichte. Recht. Gegenwart, 2005, S.606。轉引自林佳和，德國罷工法
268 Kittner, Arbeitskampf-Geschichte. Recht. Gegenwart, 2005, S.606。轉引自林佳和，德國罷工法