論政治罷工合法性 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 論政治罷工合法性 A Study On the Legality of Political Strike. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：林佳和博士研究生：林振德撰. 中華民國 109 年 1 月. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(2) 謝詞這篇論文能夠完成，有太多人要感謝，當然不能夠用一句「那就謝天吧」草率帶過，就用感謝的方式，當作這篇謝詞的主軸。首先要感謝親愛的老婆，陪我度過超過十五年歲月，以及人生最低潮的時刻。我這種不修邊幅的粗曠男能娶到溫柔婉約又賢慧的老婆，真的是三生有幸。感謝指導教授佳和老師，第一次修老師的課是大學部的社會運動與法律，那時候就對老師豐富的知識和幽默風采吸引住，後來大四旁聽老師開設的勞動法，讓我更完整地建立起勞動法學的知識，也是我能有幸考上研究所的原因。在研究所的課程，更是讓我對勞動法領域有更深的認識。除了對老師在學術上的憧憬，老師對於社會運動的參與和幫助更是我所深深景仰。. 政治大動法與社會法導論，老師啟迪了我對勞動法的熱忱，也是我報考勞動法與社會立法組最重要的原因之一。也謝謝黃老師願意當這份論文的口試委員，並提供諸感謝口試委員黃程貫老師，對於勞動法的喜愛，是大學二年級時修黃老師的勞. ‧ 國. 學. 多寶貴建議。. ‧. 感謝口試委員邱羽凡老師，百忙之中仔細看我的論文，並且鉅細靡遺地指出不當之處，老師甚至貼心的幫我找到德文的補充文獻，真的非常感謝邱老師的指點。當然受限於時間和個人能力，這篇論文有錯誤之處，由本人概括承擔。. y. Nat. sit. al. er. io. 也要感謝孫迺翊老師，雖然對社會法興趣不比勞動法，但老師嚴謹的治學態度，對我來說意義十分重大。也要謝謝勞社法組的林良榮老師和郭明政老師，在兩位老師的課堂上收穫甚多。. n. v i n Ch 感謝大學老師劉定基老師、王文杰老師和王曉丹老師，在大學時期受到老師們 engchi U 的照顧。感謝大學系棒好友俊賢、阿達、小藍和大秉，能夠一起從球場戰鬥到研究所以及出社會後，這份友誼難能可貴。感謝高中好友穎志、佳蓮、莊曰和百幹，每每回憶起高中瘋狂的歲月，都會讓人會心一笑。感謝國小同學並連絡至今的老友嘉軒，恭喜你升格為人父。感謝碩班的學長姊飛哥、柏毅、俊愷、妤嬙、毛毛、璧竹、舒婷，同期的思瑩與苡丞，學弟妹乃翊、姿妤、國耀和承鑫，一起在研究生枯燥乏味的研究路上用歌曲和美食共同度過。感謝桃市產總提供我寶貴的工作機會，讓我第一線接觸到工會運動實際狀況，. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(3) 從事工會運動的歷練也徹底改變我的價值觀，也要謝謝光祖、佳瑋、莊周、敬文、王浩、闊宇、雅菱、周凱、瑾瑜、士庭、中安、林芸、其宏、冠均、嘉浤、姳臻、智宇等工會運動夥伴。感謝苗栗地院的同梯偉恆，同事佳陽、欣蓉、曉葳和乙晏，以及十分照顧我的欣誼姊、信全哥、阿嬌姊，文書科和刑事紀錄科科長，讓我一年的阿替生活也算是多采多姿並安全下庄。感謝一路上相互扶持的弟弟，以及照顧我們的親戚，受到如此多人的幫助，我們都銘記在心。最後這份論文，要獻給在天上的爸爸，媽媽和姐姐，願你們離苦得樂、放下一切。. 立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 2020.2.14 於桃園八德. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. -III-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(4) 摘要在我國，政治罷工的議題或呼籲時有耳聞，尤其當國家面臨重大的政治時刻，不時有論者呼籲以政治罷工方式作為抵抗手段，可是在學術上卻鮮少引起重大探討，原因是我國罷工的次數以及規模無法與歐美國家相比，更遑論從未發生過政治罷工。而在學術文獻中提到政治罷工，絕大多數以不合法為由帶過，理由多以「並非以提升勞動條件為目的」，但政治罷工可以有多種面貌，例如反對勞動法令的修改甚至修惡，要求國家整體勞動條件的改善，例如提高基本工資或是提高退休給付，這些難道就與「提升勞動條件為目的」無涉？其實學說不能說沒有意識到這一點，因此有論者進一步的以「罷工是為追求團體協約的締結」為目的，而政治罷工雖然訴求上可能與勞動條件相關，但是國家並. 政治大. 非團體協約的對象，因此政治罷工仍然難在現行法的架構下獲得正當的合法性。. 立. 本文參考德國學說的整理，首先將政治罷工區分為強制性罷工和示威性罷. ‧ 國. 學. 工，兩者差異在於，若罷工目的與勞動經濟條件相關，也就為追求社會經濟地位之提升，得採取強制性罷工之方式對抗雇主或國家；若罷工目的僅是一般政. ‧. 治為訴求，僅能以示威性罷工的方式呈現，兩者差異在於，示威性罷工必須有一個相當明確的時間。. sit. y. Nat. 另一個思考面向是，從全球化角度重新檢討集體勞動法制並嘗試論證政治罷工合法化之可能，全球化帶來一系列去管制化政策和非典型勞動的興起，都. io. er. 對於過去典型雇傭造成衝擊，也影響到集體勞動法層次中工會力量的式微，限. al. n. v i n C h 間，有明顯下降的趨勢。換言之，當傳統國球整體罷工次數在 1969 年到 2015 engchi U 於國家層次的在地工會難以與跨國企業相抗衡，根據國際勞工組織的統計，全家功能遭到弱化，勞資實力越趨於不對等，甚至國家為了獲得跨過企業的青睞. 到該國投資，轉頭對本國勞工實施不利的勞動條件，在這樣的時空背景下，以雇主為對象的團體協約為中心的集體勞動法制觀點，應有檢討必要。最後，本文透過整理罷工憲法基礎、合法要件，以及參考德國法制和德國學說對於政治罷工之爭論，再從全球化角度切入，嘗試挑戰以團體協約為中心的集體勞動法制，並提供未來修法建議，提供政治罷工合法之可能。關鍵字：罷工. 爭議行為. 政治罷工. 團體協約相關性. 強制性罷工. 示威性. 罷工全球化. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(5) 論文簡目第一章. 緒論 ...................................................... 1. 第一節. 研究動機與研究目的............................................................................ 1. 第二節. 研究範圍................................................................................................ 3. 第三節. 章節架構................................................................................................ 4. 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法 .................... 7. 第一節. 國際法規範............................................................................................ 8. 第二節. 歐盟法規範.......................................................................................... 12. 第三節. 我國法規範.......................................................................................... 21. 政治罷工之合法性爭議：我國法 ...................... 學. 第三章. ‧ 國. 第四節. 政治大本章結論.............................................................................................. 41 立 44. 學說與定義爭論.................................................................................. 44. 第二節. 對團體協約相關性之反思.................................................................. 57. 第四節. 本章結論.............................................................................................. 70. n. al. Ch. ................ 72. er. io. 德國法（一）：罷工之合憲性及合法性. sit. y. Nat. 第四章. ‧. 第一節. i n U. v. 第一節. 罷工權與德國基本法.......................................................................... 72. 第二節. 司法實務發展之罷工合法要件.......................................................... 90. 第三節. 本章結論............................................................................................ 106. engchi. 第五章德國法（二）：政治罷工之歷史發展與合法性爭議. ........ 110. 第一節. 政治罷工與革命的相遇.................................................................... 110. 第二節. 德國歷史上的政治罷工案件............................................................ 112. 第三節. 強制性罷工的合法性爭論................................................................ 121. 第四節. 示威性罷工的合法性爭論................................................................ 132. 第五節. 本章結論............................................................................................ 142. 第六章. 全球化下政治罷工合法性之反思 ..................... 145. -I-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(6) 第一節. 全球化之定義與影響........................................................................ 146. 第二節. 全球化對團體協約自治之衝擊........................................................ 150. 第三節. 政治罷工在全球化時代下的合法性建構........................................ 156. 第四節. 代結論－政治罷工作為勞工運動在全球化時代的出路？............ 158. 第七章. 結論 ....................................... 參考文獻. ......................................... 169. 參考網站. ......................................... 181. 立. 163. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. -II-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(7) 論文詳目第一章緒論 ....................................................... 1 第一節. 研究動機與研究目的............................................................................ 1. 第二節. 研究範圍................................................................................................ 3. 第三節. 章節架構................................................................................................ 4 罷工之保障與規範：國內法與國際法 .................... 第一節第二項. 第三項. 國際法規範............................................................................................ 8 公民與政治權利國際公約與經濟社會文化權利國際公約................ 8. 治政大第二款經濟社會文化權利公約................................................ 9 立國際勞工組織相關公約...................................................................... 10 公民與政治權利公約.................................................... 8. 第 87 號結社自由及組織保障公約............................ 10 第 98 號組織權及團體協商權原則之應用公約........ 10 ILO 公約是否保障罷工權之爭論 .............................. 10. 學. 第一款. ‧. 第一款第二款第三款第二節. 7. ‧ 國. 第二章. 歐盟法規範.......................................................................................... 12. Nat. 第二項. 歐洲社會憲章與歐盟基本權利憲章.................................................. 14. 第三項. 歐洲人權法院對於罷工權的相關判決.............................................. 16. 第三節第一項. sit. er. al. v i n Ch 小結...................................................................................................... 20 engchi U n. 第四項. y. 歐洲人權公約...................................................................................... 13. io. 第一項. 我國法規範.......................................................................................... 21 罷工權之憲法基礎.............................................................................. 21 第一款第二款. 憲法無保障說.............................................................. 21 憲法第 14 條結社自由權說........................................ 21. 第三款憲法第 15 條生存權及工作權說................................ 22 第四款結合憲法第 14 條及憲法第 15 條說.......................... 23 第五款憲法第 22 條人民之其他自由及權利說.................... 23 第六款結合憲法第 14 條及憲法第 15 條及憲法第 22 條之契約自由與一般行動自由說.................................................................. 25 第七款代結論－以人性尊嚴和勞動者自決權利作為罷工權憲法基礎 25 第二項. 罷工之合法要件.................................................................................. 29 -III-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(8) 第一款罷工之主體（第 1、6 點）........................................ 31 第二款罷工之目的（第 2 點）.............................................. 32 第一目、罷工限於勞資爭議與團體協約相關性.............. 32 第二目、罷工限於調整事項，而權利事項不得罷工...... 39 第三款罷工之程序（第 3、4、5 點）.................................. 40 第四款罷工之手段（第 7 點）.............................................. 40 第四節第三章. 本章結論.............................................................................................. 41 政治罷工之合法性爭議：我國法 ...................... 第一節第一項. 44. 學說與定義爭論.................................................................................. 44 學說爭論－否定說.............................................................................. 44 第一款第二款. 政治大. 明確否定政治性罷工.................................................. 45 並未明確否定，只舉出國外否定政治罷工之見解.. 47. 立. 學說爭論－肯定說.............................................................................. 48. 第三項. 政治罷工之定義.................................................................................. 49. ‧ 國. 學. 第二項. 以罷工行動針對之對象說.......................................... 51 以罷工行動針對之目的說.......................................... 52 以罷工行動之政治效果說.......................................... 52. ‧. 第一款第二款第三款. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第四款肯定政治罷工說.......................................................... 53 第五款否定政治罷工可以定義說.......................................... 53 第六款兼採對象說及目的說，並以行動壓力區分強制性與示威性政治罷工.................................................................................. 54 第四項第二節. Ch. i n U. v. 小結...................................................................................................... 54. engchi. 對團體協約相關性之反思.................................................................. 57. 第一項. 反思（一）：我國可曾有團體協約自治.......................................... 57. 第二項. 反思（二）：工會運動史的觀察－國家與資本之聯手打壓工會運. 動. 58. 第三項. 反思（三）：團體協約界線問題...................................................... 61. 第一款. 團體協約的外在界線.......................................................................... 62. 第二款. 團體協約的內在界線.......................................................................... 63. 第三款. 爭議問題.............................................................................................. 63 第一目、一、. 經營權事項.................................................................. 64 針對企業遷廠外移、歇業以及新設公司等決定...... 64 -IV-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(9) 二、第二目、一、二、第四款第四節第四章. 針對勞工參與決定...................................................... 66 人事權事項.................................................................. 67 任職條件條款.............................................................. 67 解雇條款...................................................................... 68. 小結...................................................................................................... 69 本章結論.............................................................................................. 70. 德國法（一）：罷工之合憲性及合法性. 第一節第一項. 罷工權與德國基本法.......................................................................... 72 罷工「權」還是「制度保障」之爭論.............................................. 72 第一款第二款第三款. 制度保障理論.............................................................. 72 主觀公權利說.............................................................. 74 小結.............................................................................. 75. 立. 政治大. 德國基本法上之罷工權基礎.............................................................. 76. 學. ‧ 國. 第二項. ................ 72. sit. Ch. engchi. i n U. v. 司法實務發展之罷工合法要件.......................................................... 90 早期-社會相當性說（Sozialadäquat） ............................................. 90 第一款第二款第三款. 第二項. n. 第一項. al. er. io. 第二節. 基本法第 5 條第 1 項意見表達自由.......................... 82 基本法第 8 條第 1 項.................................................. 84 社會國原則.................................................................. 85 民主國原則.................................................................. 86 整體經濟均衡要求...................................................... 87 抵抗權.......................................................................... 88 根據良心拒絕提供勞務.............................................. 89. y. Nat. 第四款第五款第六款第七款第八款第九款第十款. ‧. 第一款基本法第 9 條第 3 項.................................................. 76 第二款人性尊嚴、自我決定原則（Selbstbestimmungsprinzip）與一般行動自由 ............................... 78 第三款基本法第 9 條第 3 項第 2 句...................................... 81. 社會相當性說的發展.................................................. 90 對社會相當性說的批評.............................................. 93 小結.............................................................................. 93. 比例原則.............................................................................................. 94 第一款比例原則的內容.......................................................... 94 第一目、爭議行為開始時－適當性、必要性、最後手段原則以及衡量性原則.................................................................. 94 第二目、爭議行為進行時－公平爭議原則（Prinzip des -V-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(10) fairen Kampfes）及爭議對象生計毀滅之禁止（Verbot der Existenzvernichtungdes Kampfgegners) .................................... 98 第三目、爭議行為結束－重建勞動和平之義務.............. 98 第二款學說對於比例原則的批評.......................................... 99 第三項. 核心領域理論.................................................................................... 100 第一款第二款第三款. 第四項. 核心領域理論的內容................................................ 100 學說對核心領域說的批評........................................ 102 小結：核心領域的放棄............................................ 102. 平等原則、國家中立原則和爭議對等原則.................................... 103 第五項. 第三節. 小結............................................................................ 106. 本章結論............................................................................................ 106. 政治大. 第五章德國法（二）：政治罷工之歷史發展與合法性爭議. 立. ........ 110. 政治罷工與革命的相遇.................................................................... 110. 第二節. 德國歷史上的政治罷工案件............................................................ 112. 第三節. 強制性罷工的合法性爭論................................................................ 121. ‧ 國. 學. 第一節. 歷史考察－德國基本法制定史........................................................ 121. 第二項. 學說爭論－否定說............................................................................ 122. 第三項. 學說爭論－肯定說............................................................................ 124. ‧. 第一項. sit. v i n Ch 小結.................................................................................................... 130 engchi U n. 第四節. al. 團體協約與罷工在歷史上的偶然............................ 125 罷工權並非只是用於對抗雇主的手段.................... 127. er. io. 第四項. y. Nat. 第一款第二款. 示威性罷工的合法性爭論................................................................ 132. 第一項. 示威性罷工的定義............................................................................ 132. 第二項. 示威性罷工的類型............................................................................ 133 第一款示威性罷工與示威.................................................... 133 第二款團體協約導向罷工與示威性罷工............................ 134 第三款團結性罷工與示威性罷工........................................ 134 第四款政治的示威性罷工.................................................... 134 第一目、同盟法上－政治的示威性罷工........................ 135 第一目、一般政治的示威性罷工.................................... 135 第五款其他的示威性罷工.................................................... 136 第一目、表達意見或是同情哀悼（Meinungs- oder. -VI-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(11) Betroffenheitskundgabe） ......................................................... 136 第二目、示威的「權利罷工」（Rechtsstreik） .............. 137 第三目、示威罷工對抗企業關廠或解散........................ 137 第三項. 示威性罷工的合法性........................................................................ 138. 第四項. 小節.................................................................................................... 141. 第五節第六章. 本章結論............................................................................................ 142 全球化下政治罷工合法性之反思 ..................... 第一節. 145. 全球化之定義與影響........................................................................ 146. 第一項. 全球化之定義.................................................................................... 146. 第二項. 全球化的正反意見............................................................................ 148. 第二節. 政治大. 全球化對團體協約自治之衝擊........................................................ 150. 立. 全球化下國家功能的退卻................................................................ 151. 第二項. 全球化對團體協約自治之衝擊........................................................ 153. ‧ 國. 學. 第一項. 政治罷工在全球化時代下的合法性建構........................................ 156. 第四節. 代結論－政治罷工作為勞工運動在全球化時代的出路？............ 158. ‧. 第三節. Nat. 結論 ....................................... 參考文獻. ......................................... 169 a v. 參考網站. 181. 163. n. er. io. sit. y. 第七章. i l C n hengchi U .......................................... -VII-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(13) 第一章. 緒論. 第一章第一節. 緒論. 研究動機與研究目的. 政治罷工，在人類歷史進入工業化社會後，在歷史的重要時刻常常一起出現，甚至引起巨大改變。美國工會領袖 Samuel Gompers 就曾言：「告訴我一個沒有罷工的國度，我就告訴你一個沒有自由的地方。」而政治罷工在工業化時期後的各國歷史中隨處可見，也是在背後推動歷史巨輪的動力。但就如同戰爭. 政治大罷工亦有如此慘境：在現行法律體系多被視為違法的政治罷工，當面臨國家存立英雄，在戰時被當作英雄，平時卻被視為殺人犯而不被法律秩序所認可，政治. ‧ 國. 學. 亡之秋或是重大歷史時刻，卻又默默的被允許，甚至是有鼓舞及正面的肯定。例如 1919 年的五四運動，學生發起示威抗議第一次世界大戰結束後巴黎和. ‧. 會，為了阻止當時的北洋政府未能阻止列強將山東割讓給日本，進而引發大規. y. Nat. sit. 模的罷工響應；1925 年在上海、廣東及香港發生的「省港大罷工」1；1948 年. n. al. er. io. 在德國的英國和美國的佔領區，多達九百萬德國勞工參加罷工以表示對戰後經 2. i n U. v. 濟問題和政治制度的看法；法國在 1968 年學生運動與罷工結合的「五月風. Ch. engchi. 暴」；1970-80 年代因為經濟不景氣帶來的勞動條件下降，在西歐引起諸多罷工浪潮；即使在冷戰時期共產黨統治下的國度，也可以找到諸多的罷工抗議事件的蹤跡3，甚至是在 2019 香港爆發的反送中運動，更有示威者號召罷工表示對香港政府的抵制。或者我們可以說，當搜尋大規模抗爭的歷史事件，罷工和示威常常一起出現。除了一般的政治事件，若是由國家帶頭降低勞動與經濟條件，或是當社會經濟問題讓工人階級無法再忍受時，引起諸多工人發動罷工抗 1. 關於省港大罷工背後的政黨及商人介入因素，參考李達嘉，敵人或盟友：省港罷工的商人因素與政黨策略，中央研究院近代史研究所集刊，第 78 期，頁 125-177，2012 年 12 月。 2 吳友法，二十世紀德國史，頁 423，1995 年。在本文第五章第二節將會進一步提出看法。 3 例如 1976 年，在波瀾因為糧食短缺問題引起罷工抗議，隨即被共產黨鎮壓。Tony Judt，黃中憲譯，戰後歐洲六十年，卷三，頁 215，2012 年 11 月。 -1-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(14) 第一章. 緒論. 議，更是在歷史上比比皆是。而這種以國家為對象但是內容卻是與勞動者息息相關的事項，是否也應該被視為上述的政治罷工，而在法律上予以相同的評價？確切來說，到底何謂「政治的」罷工（politischer Streik），與「勞動法性質的」罷工（arbeitsrechtlicher Streik）或者「經濟的」罷工（wirtschaftlicher Streik）差異處為何？在我國，政治罷工的議題或呼籲時有耳聞，尤其在面臨重大的政治時刻，不時有論者呼籲以政治罷工方式作為手段，可是在學術上卻鮮少引起重大探討，原因有可能是罷工的次數以及規模無法與歐美國家相比，更遑論從未發生. 政治大. 過政治罷工。而在學術文獻中提到政治罷工，絕大多數以不合法為由帶過，理. 立. 由多以「並非以提升勞動條件為目的」，但政治罷工可以有多種面貌，例如反對. ‧ 國. 學. 勞動法令的修改甚至修惡，要求國家整體勞動條件的改善（例如提高退休給付），這些難道就與「提升勞動條件為目的」無涉？其實學說不能說沒有意識到. ‧. 這一點，因此又有學者進一步主張以「罷工是為追求團體協約的締結」為目. Nat. sit. y. 的，而政治罷工雖然訴求上可能與勞動條件相關，但是國家並非團體協約的對. er. io. 象，因此政治罷工仍然難在現行法的架構下獲得正當的合法性。. al. n. v i n Ch 但這樣的見解是否允當呢，難道罷工權的保障，是否只能夠是依附於團體 engchi U. 協約之下？雖然表面上也承認罷工是為了維護與促進勞動者關於勞動和經濟條件，卻反而逕以團體協約作為規範，更進一步的問題就變成團體協約的界線為何，得出的結論就是罷工只能是「與勞動條件相關」同時也是「團體協約得規範」的事項，這樣的結論是否與憲法要保障的罷工權相符合？團體協約是否是唯一能夠保障勞動者利益的途徑？為何其他與勞動條件相關卻不是團體協約得規範之事項不受到法秩序所保障？又或者，如何能判斷何謂團體協約得規範的範圍呢？如果採取嚴格的解釋，這些是否又是增加一道嚴格的門檻？這些似乎都有待進一步的討論。. -2-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(15) 第一章. 緒論. 另一個思考面向是，如何在當今社會定位罷工的問題。眾所周知的是，當今全球化社會帶來諸多便利卻也造成不少負面影響，在勞動法的層次是，去管制化和非典型勞動的興起對於典型雇傭的衝擊，也影響到集體勞動法層次中工會力量的式微，限於國家層次的在地工會難以與跨國企業相抗衡，根據國際勞工組織的統計，全球整體罷工次數在 1969 年到 2015 間，有明顯下降的趨勢。在這樣的時空背景下，過去那一套以團體協約為中心的集體勞動法制觀點，是否有需要調整呢？換言之，當傳統國家功能遭到弱化，勞資實力越趨於不對等，甚至國家為了獲得跨過企業的青睞到該國投資，轉頭對本國勞工實施不利. 政治大們老闆說。」換言之，在全球化的時代，是否應改變以團體協約為中心的集體立. 的勞動條件或一系列去管制化政策，難道法律上還只能告訴這些勞工：「去跟你. 勞動法制，以及政治罷工是否能夠有正當性的合法空間？. ‧ 國. 學. 綜上，本文研究目的在於，究竟何謂政治罷工，政治罷工在現行法如何被. ‧. 評價，尤其集體勞動法制是一套以團體協約為中心的論述是如何發展，學說所. Nat. sit. y. 參考的德國法又是如何形成，以及政治罷工是否能夠在現行法中找到適當定. n. al. er. io. 位，最後是從全球化的發展來重新思考這套團體協約相關性理論，並反思政治. i n U. v. 罷工是否有合法之可能，以及嘗試在我國現行法中建立起政治罷工合法性。. Ch. engchi. 第二節. 研究範圍. 本文研究範圍，包括國際法和歐盟法對於罷工權之規範，以及我國憲法和實體法對與罷工之規定與保障，再者，本文主要以德國文獻為比較法的對象，德國從戰後至今沒有成文法規範罷工，皆以實務判決發展出一套判斷罷工合法性的判斷標準，而判斷標準並非一成不變，德國學術界對此亦有所探討，皆是本文研究範圍。再者，德國學說對於政治罷工定義、是否受基本法保障、以及法律應如何評價等問題都有非常細緻的區分和討論，也是本文研究範圍。最後是探討全球化對於集體勞動法制以及工會運動的影響，以及如何在全球化時代 -3-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(16) 第一章. 緒論. 重新規範集體勞動法制與政治罷工之定位問題。至於以革命推翻民主或資本主義的政治罷工，或稱大罷工或總罷工，並非本文探討之列。. 第三節. 章節架構. 本文章節分為六章，各章節架構如下：. 第一章為緒論：. 政治大本章首先說明本文的研究動機與研究目的，再來說明本文的研究範圍與章立. ‧ 國. 學. 節架構。. 第二章為國際法與我國法對政治罷工之保障規範. ‧ sit. y. Nat. 本文係以政治罷工為主要討論對象，但從現行多數學說均否定政治罷工合. io. er. 法性來看，就要先探討何謂「合法的」罷工。而此問題將從三個面向探討，分. al. 別是國際法與歐盟法對於罷工權的保障規範，罷工權在我國的憲法基礎，以及. n. v i n Ch 現行法律對於罷工權的規範。其中罷工權在我國的憲法基礎，由於憲法並未明 engchi U 文提及罷工二字，因此有賴於學說透過解釋，詮釋我國憲法是否以及如何保障罷工權。另一個重要問題是，憲法保障的罷工權的基礎與範圍，也影響到罷工權與團體協約的關係，都將於本章討論。. 第三章為政治罷工在我國合法性之爭議我國學說專門討論政治罷工的文獻甚少，多數學說僅簡短的帶過，但大致上可以區分出否定說、肯定說以及並未採取立場只引用國外見解這三種立場。但有鑑於學說上專門探討的文獻寥寥無幾，本文參考黃程貫教授引進德國學說. -4-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(17) 第一章. 緒論. 的分類標準，細緻的定義政治罷工問題。另外，因為我國通說對於政治罷工均採取否定見解，本文也就回過頭來探討，其否定的理由為何，以及採取團體協約相關性的說法是如何形成，在我國是否真的有過團體協約自治的情況，以及試著從我國工會運動的發展來看，團體協約自治對於工會運動是否處於核心的地位。第四章為罷工在德國法之合憲性爭議. 本章節首先探討罷工權在德國戰後基本法的根據，值得注意的是，基本法. 政治大. 也並未明文提及保障罷工，這就引起罷工是否為一個主觀公權利，還是只是制. 立. 度保障的爭論。再者，即便目前德國的通說實務普遍承認罷工作為一個基本權. ‧ 國. 學. 利，但在基本法的基礎為何，是否僅是受到第九條第三項的同盟自由保障？仍有不少學者提出不同的看法。最後是德國並無一套成文法規範罷工的合法要. ‧. 件，對於罷工合法與否的判斷，有賴於實務的判斷標準，從最早期的社會相當. y. Nat. sit. 性說，到比例原則，核心領域說以及爭議對等原則等，都是德國實務嘗試建構. n. al. er. io. 一套合法的判斷標準。. Ch. engchi. 第五章為政治罷工在德國法之合法性爭議. i n U. v. 本章節主要探討政治罷工在德國的合憲性和合法性爭論，首先將提出，政治罷工雖然普遍被認為非法，但是在德國戰後的歷史，仍然出現數十次的政治罷工案例，不僅有大規模的數百萬勞工參與，時間上也有從數日到短短數分鐘的罷工。接著就進入到合憲性與合法性的爭論，從德國通說的看法，區分出強制性罷工和示威性罷工兩種，而二者的憲法基礎以及適用的範圍，德國學說亦有詳細的討論。第六章為全球化下政治罷工合法性與否之反思. -5-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(18) 第一章. 緒論. 本章著重在當今全球化社會中，如何思考罷工的定位與現行法秩序的結合及調整問題。因此首先簡述全球化的歷史以及對當今社會的影響，簡言之，全球化造成傳統國家高權的退卻以及跨國資本漸漸有不受單一國家的控制，而一味的強調國家競爭力的下場，變成各國紛紛削減社會福利政策和降低勞動條件以謀求跨國資本可以到當地設置生產據點帶來就業機會，這種情況對於各國的工會運動都帶來不利的影響，回過頭來反思集體勞動的法制是否應與時俱進，至少團體協約相關性理論是否仍不可撼動，政治罷工是否永遠被排除在合法性的大門之外，本文將在這一章詳加探討。第七章為結論. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 整理完罷工在國際法、我國和德國的法律基礎和法律要件，以及對於政治罷工的定義、討論和在當代全球化社會如何因應的問題，本文最後從解釋論與. n. al. er. io. sit. y. Nat. 助益。. ‧. 立法論的觀點，嘗試提出本文的建議，期待對於政治罷工問題能有更為釐清的. Ch. engchi. i n U. v. -6-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(19) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 本章節首先討論國際法對於罷工權的保障規範，國際法作為勞動法領域的法源，這點是被我國通說所肯認，而國際法中對於罷工權的保障條文，散見於各個規範之中，但部分法規範並未明文保障罷工權，而僅是間接的保障勞工組織及加入工會的權利，是否能推導出保障罷工權，不無疑問；再者是國際法多以公約的形式規範個人基本權利，這是否能夠轉化為內國法以及成為內國人民的請求權基礎，這又是第二個問題。除了國際法領域外，歐盟在這幾十年快速的區域性整合，除了制定與罷工權相關的法令外，歐洲法院也對與罷工權的保. 治政障、行使和限制作出判決，在基本權衝突的層次，更是超出傳統的勞工罷工權大立與雇主經營自由的討論，還加入了歐盟核心理念－四大自由的爭議，這些都值 ‧ 國. 學. 得我國法借鏡。. ‧. 再者，本章接著要討論我國法罷工權之法律規範，包括罷工權之憲法基. Nat. sit. y. 礎，以及在法律層面中對於罷工的合法要件。我國對於罷工之合法要件雖然有. n. al. er. io. 不少規定，通說大致上從罷工之主體、目的、程序及手段四個面向探討。而其. i n U. v. 中最重要者，是我國學說有認為罷工之目的，必須限於追求締結團體協約為目. Ch. engchi. 的而實行，並以團體協約為核心，發展出一套集體勞動法制觀點，這一套移植德國的團體協約自治理論，對於我國集體勞動法和對於罷工權的理解，有十分深刻的影響。. 整理完我國實體法對於罷工權之規範後，本文將進一步探討政治罷工之合法性問題，雖然我國至今只出現過勞動法性質的罷工，實務對於政治罷工無從著墨，然而學說上對於政治罷工的問題仍有所探討，其中對於政治罷工的定義，在我國學說的討論普遍過於抽象和空範，衍生出的政治罷工合法性問題，學說也多是輕率的得出否定的見解。因此在本章中，本文也會詳細介紹我國學說對於政治罷工的定義和合法性問題進一步介紹和討論。 -7-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(20) 第二章. 第一節. 第一項. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 國際法規範. 聯合國國際人權宣言. 聯合國人權宣言第 23 條第 4 項規定：「每一個人為維護其權益，有權組織及加入工會。」然而一般認為人權宣言並無國際法的拘束力，而只是一種政治訴求，只能透過國內政治活動去運作達成4。從第 23 條第 4 項積極團結權之保障，也不能直接推導出爭議行為權也受到人權宣言的保障5。. 第二項. 政治大. 公民與政治權利國際公約與經濟社會文化權利國際公約. 立. ‧ 國. 學. 公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on. ‧. Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR，以下簡稱兩公約），在 2009 年經. sit. y. Nat. 我國立法院以條約案方式通過，同時制定兩公約施行法，是故兩公約已轉為我. io. er. 國之內國法，在我國已具有法律之地位6。此外，除公約本身條文，在兩公約施. al. 行法第 3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員. n. v i n Ch 會之解釋。」因此兩公約人權事務委員會之解釋在解釋公約規定，亦應受到關 engchi U 注7。以下為兩公約提及有關罷工權之規範：. 第一款公民與政治權利公約公民與政治權利公約第 22 條規定：「一人人有自由結社之權利，包括為. 4. 黃程貫，勞動法，頁 109-110，1997 年修訂再版。楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 246，2007 年 12 月。 6 兩公約施行法第 2 條：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」 7 兩公約之一般性意見（general comments）或一般性建議（general recommendations）效力問題，可以參見張文貞，演進中的法：一般性意見作為國際人權公約的權威解釋，台灣人權學刊第 1 卷第 2 期，頁 25-43，2012 年 6 月。 5. -8-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(21) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 保障其本身利益而組織及加入工會之權利。二除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維護公共衛生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。本條並不禁止對軍警人員行使此種權利，加以合法限制。」. 第二款經濟社會文化權利公約公約第 8 條保障：「一、本公約締約國承允確保：(一) 人人有權為促進及保障其經濟及社會利益而組織工會及加入其自身選擇之工會，僅受關係組織規. 政治大. 章之限制。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障. 立. 他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使；(二) 工會有權成立全國. ‧ 國. 學. 聯合會或同盟，後者有權組織或參加國際工會組織；(三) 工會有權自由行使職權，除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權. ‧. 利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使；（四）罷工權利，但以其行使符. Nat. sit. y. 合國家法律為限。二、本條並不禁止對軍警或國家行政機關人員行使此種權. er. io. 利，加以合法限制。」. al. n. v i n 兩公約在我國未訂定施行法之前，我國學者多認為公約的效力僅作為簽約 Ch engchi U. 國的目標，並不具有國際法的拘束力，以及國內人民不得以公約作為請求權基礎8。但兩公約施行法施行後，應肯認兩公約在我國具有等同於法律的效力，只不過兩公約對於罷工的規範仍十分抽象，若內國法規雖然有肯認罷工權，但罷工的合法要件十分嚴格9，是否符合兩公約的意旨，以及如何救濟之問題，泗湖無法透過抽象的兩公約獲得解決。. 8. 黃程貫，勞動法，頁 111-112，1997 年修訂再版；楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 247-249，2007 年 12 月。 9 例如我國過去對於罷工的合法要件，除了程序上必須要以會員大會以無記名投票過半數的嚴格要件外，手段上竟有實務見解認為罷工只能是「勞工單純不工作、消極的不提供勞務，而不能再有其他會影響資方營運的行為」，這定義顯然與國際法對於罷工之見解有所扞格。 -9-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(22) 第二章. 第三項. 第一款. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 國際勞工組織相關公約. 第 87 號結社自由及組織保障公約. ILO 第 87 號公約第 3 條規定：「工人及雇主團體應有權制訂其組織規章，自由選舉其代表、規劃其行政與活動，並釐定其計畫。政府機關不得對上述權利加以任何限制、或對其合法行使予以任何阻撓。」又公約第 10 條規定：「本公約所稱團體係指任何促進及維護工人或雇主利益之工人組織或雇主組織。」本號公約適用對象包括勞資雙方皆有權自行結社，同時也保障雙方自主運作組. 政治大. 成聯合組織，以促進和保護其利益，除應遵守國家法律外，政府不得予以干. 立. 預。. ‧ 國. 學. 第二款. 第 98 號組織權及團體協商權原則之應用公約. ‧ sit. y. Nat. ILO 第 98 號公約第 1 條規定：「工人應充分享有在其就業方面免受反對. io. er. 工會之歧視行為之保障。此項保障應特別適用於下列之行為：一、以工人不得. al. 參加或須退出工會作為僱傭之考慮。二、因工人為工會會員、或於工作時間以. n. v i n Ch 外參加工會活動、或經雇主同意在工作時間以內參加工會活動，而作為解僱工 engchi U 人或損害其權益之理由。」該公約第 2 條並規定：「工人及雇主組織應充分享有在其設立、活動、或管理上免受彼此或彼此職員或會員之任何干擾。」另外，國際勞工組織於 1998 年通過「工作（中）基本原則與權利宣言」，將結社自由及有效承認團體協商列為四大基本勞動人權之一，自此，結社自由及團體協商不再只是勞動基準，而是工作中的基本權利10。. 第三款. 10. ILO 公約是否保障罷工權之爭論. 康長健，集體勞動法總論，載：集體勞動法，頁 48，2019 年 10 月。 -10-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(23) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. ILO 兩則公約是否保障罷工權？從公約條文文義觀之，這兩號公約都只明文提到保障「工會活動」，是否能進而認為罷工屬於工會活動？否定見解例如國際雇主組織（IOE）在 2014 年國際勞工大會第 103 屆會議就表示，首先罷工權並未在在第 87 號公約加以規定，而國際勞工組織大會委員會就第 87 號公約是否包含罷工權並無達成一致意見；再者，大會委員會既然沒有達成意見，因此國際勞工組織專家委員會無權要求各國政府來修改其有關罷工問題的法律和實踐11。但採取肯定說的認為，ILO 的適用公約及建議書委員會(Committee of Experts on the Application of Convention and Recommendations，簡稱為 ILO. 政治大，基本上透過參考第 87 號公約第 3 條 1 項所稱的概念「行政和活動」，應該與立. CEACR Report)報告指出，根據第 87 號公約的規定使罷工權和同盟權密不可分 12. 第 10 條稱為達到的「促進及維護工人或雇主利益」一同解釋，也就是將罷工視. ‧ 國. 學. 為促進及維護工人利益作為達成其需求的壓力手段，進而肯認罷工權也受到公. ‧. 約所保障13。. Nat. sit. y. ILO 公約的另一個值得注意的是，除了透過專家委員會解釋罷工權受到公. n. al. er. io. 約保障以外，還進一步指出罷工權的界限不以締結團體協約為限制，只要是勞. i n U. v. 工與雇主之間的協商（Verhaddlungen）就可以允許勞工以罷工的方式處理爭段 14. Ch. engchi. ，結社自由委員會（ILO-Ausschuss für Vereinigungsfreiheit）認為罷工權是勞. 工及工會重要手段，藉由罷工的行使可以促進及維護其經濟的及社會的利益。惟罷工權不僅在改善勞動條件或提高與職業有關的集體訴求，其範圍還涵蓋經濟與社會政策、以及在企業層次直接與勞工利益有關的事項。結社自由委員會. 11. International Labour Conference, Application of International Labour Standards, 103rd Session, 2014, p.9. 12 ILO, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Nr.14, p.9, 2002. 13 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.121; Breen Creighton, The ILO and the Protection of Fundamental Human Rights in Australia, Melbourne University Law Review , 22(2), 248(1998). 14 ILO, Digest 2006, s.Fn 172, Rn 539-540; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.138-139. -11-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(24) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 認為工會可以採取抗議性罷工（Proteststreiks），以表達對於政府的經濟或社會的政策的立場15。舉例而言，罷工如果並非為追求團體協約的締結，可以是以社會權利罷工針對勞動或健康保護的問題（要求雇主實施遵守法律的規定）16，對抗即將面臨的的大規模裁員17，或是要求雇主再次雇用先前被解僱的勞工18等等，這些都屬於罷工權得行使的目的。結社自由委員會進一步的認為罷工目的並以勞資爭議為限制，其所認定合法的爭議行為（罷工）包括：為反對政府之經濟政策與社會政策所發動之抗議罷工（Proteststreik）、同情性罷工、和平的（friedlich, peaceful）靜坐罷工. 政治大. （Sitzstreik）、及佔據（Besetzung）。其界限已逾越很多批准國家所承認的合法. 立. 尺度19。透過結社自由委員不斷的解釋，罷工可以是追求職業的、社會的或經濟. ‧ 國. 學. 的利益，基本上示威性罷工是被允許的，即便他涉及到政治的要求，只有單純的政治罷工才不被結社自由委員所承認20。. er. io. sit. 歐盟法規範. y. ‧. Nat. 第二節. 歐盟對於罷工權的規範，也在不同的歐盟法規中提及，但有別於國際. al. n. v i n 法，歐盟勞工法是圍繞著歐洲聯盟的發展所建立，因此考量點處了傳統的結社 Ch engchi U 15. 楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 251-252，2007 年 12 月。 Conclusions Ⅱ(1971, Deutschland), S.28; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139. 17 Conclusions XVI -2(2003, Slowakische Republik ), S.740; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139. 16. Conclusions Ⅳ(1975, Deutschland), S.50; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139. 19 楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 251-252，2007 年 12 月。 20 ILO, Digest 2006, s.Fn 172, Rn 528; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.140 .對此有學者批評委員會將公約以解釋的方式賦予法律效力之創造者的角色，見 Birk / Konzen / Löwisch / Raiser / Seiter, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte – Entwurf und Begruendung, 1988, 27ff; 轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 252，2007 年 12 月。 18. -12-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(25) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 自由和罷工權的保障外，還尚須考慮歐盟一直以來強調的四大自由保障：商品、資本、服務與勞動者遷徙的自由流動問題。因此除了制定法的介紹外，歐洲法院如何在罷工權的保障與四大自由之間取捨，亦具有參考的價值。. 第一項. 歐洲人權公約. 制定於 1950 年的歐洲人權及基本自由保障公約（Europaeische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK, 又稱為歐洲人權公約）第 11 條規定：「一、人人有和平集會和結社自由的權利，包括為保護本. 政治大. 身的利益而組織和參加工會的權利。二、除了法律所規定的限制，以及在民主. 立. 社會中為了國家安全或公共安全的利益，為了防止混亂或犯罪，為了保護健康. ‧ 國. 學. 或道德或保護他人的權利與自由所必需的限制以外，不得對上述權利的行使加以任何限制。」21. ‧. y. Nat. 另外在歐盟運作條約（Treaty on the Functioning of the European Union，. er. io. sit. TFEU）第 153 條第 1 項訂定 11 項有關勞動條件、勞工參與、工作環境、平等對待等規範，並於第 153 條第 2 項第 1 款明訂了歐盟有支持並補充個成員國國. al. n. v i n 內相關勞工事務的保障，並要求各國除了法律的整合外，應增進及交換經驗並 Ch engchi U 依指令（Directive）等規範逐步實施最低要求。. EMRK 第 11 條被歐洲人權法院認為亦保障罷工權利，那對於罷工權的界限，是否如同 ILO 公約般透過委員會解釋進而擴張到承認示威性或抗議性罷工，而不限於團體協約的締結呢？來自其他的方法，透過歐洲基本人權憲章的裁判開始一個新的層面。歐洲人權法院認為工會活動是 EMRK 第 11 條的特別規定（lex specialis），. 21. 在 2009 年 Enerji Yapi-Yol Sen 案件中，歐洲人權法院肯認 EMRK 第 11 條亦保障罷工權，見 EGMR, Urt. v. 21.4.2009-68959/01- Enerji Yapi-Yol Sen- AuR 2009, 274f. -13-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(26) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 工會活動與 EMRK 第 10 條意見自由的保障的公開抗議，以及 EMRK 第 11 條集會自由保障的有所關聯。在卡車司機的案例22中，法國工會發起以車輛參加在高速公路上「蝸牛行駛」，最後導致塞車的公開抗爭以喚醒政府和社會的注意。歐洲人權法院雖然認為在個案中的刑事制裁和歐洲基本人權憲章可以兼容並存，卻也明白的指出，在民主社會中集會自由和意見表達自由的基本權利是不能因此解釋是受限制的。此外法院明確肯認，在每一個公開抗議中必定對日常生活帶來混亂以及干擾交通秩序，也特別提到工會成員各種的行動（示威，集會，停工）是由工會所發起，不足以作為充分的制裁理由。有學者認為，透過. 政治大. 法院的判決解釋，歐洲基本人權憲章至少間接的肯認抗議性罷工的權利23。. 第二項. 立歐洲社會憲章與歐盟基本權利憲章. ‧ 國. 學. 相較於國際勞工組織的公約和上述歐盟法規皆未明文提及罷工權，1961 年. ‧. 經參與國簽署生效的歐洲社會憲章（die Europaeische Sozialcharta，ESC）是國. Nat. sit. y. 際法中首次明文承認罷工合法性，在歐洲社會憲章第 6 條第 4 項規定：「勞動者. n. al. er. io. 和僱佣者在利益衝突的情況下採取集體行動的權利，包括罷工的權利，要受制. i n U. v. 於以前達成的集體協議中所規定的義務。」其中引起爭論的是，究竟「勞動者. Ch. engchi. 和僱佣者的利益衝突」所指為何？是否如同德國實務和通說所謂只能限於團體協約的爭議？德國採取團體協約相關性說的學者就認為，罷工必須以團體協約的締結作為限制，而只有工會具有團體協約的協商資格，是故法律上只允許工會發起的罷工24，學者進一步指出，從歐洲社會憲章第 6 條的規定可以看出歐洲社會憲章也要求罷工必須具有團體協約相關性，在第 6 條第 2 項所保障集體協商的權. 22 23 24. EGMR, Urt. v. 5.3.2009-3684/05 (Barraco) –Rn41. Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.141. 有關團體協約相關性的論述，見本文第四章。 -14-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(27) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 利，指的是在「整體勞動契約」的協商，在這整體勞動契約之下納入團體協約，由此可以得出結論，團體協約跟集體協商是一致的，最後導致集體行動（Kollektivmaßnahme）25。但反對說認為，歐洲社會憲章不僅保障工會的罷工權，亦包括個人的罷工權利26，而只有工會有締結團體協約的能力，並非意味著只有工會組織才享有罷工基本權，也因此締結團體協約並非罷工權的行使限制27。學者認為就「利益衝 28. 突」的解釋，應該用更廣的概念解釋，所謂利益衝突是相對於權利衝突的概念，而權利衝突是指對法律規範有不同解釋衝突，但利益衝突不應只限縮在團. 政治大. 體協約締結的爭議，反而德國主流見解與其他歐洲國家相比，屬於少數個案29。. 立. 在近年通過的歐洲聯盟基本權利憲章（Die Charta der Grundrechte der. ‧ 國. 學. Europäischen Union，EU-GRC）第 28 條規定:：「集體談判和集體行動的權利勞工和僱主都有組織團體、進行團體談判、採取團體行動以解決利益衝突之權. ‧. 利。」也以「利益衝突」作為規範。. sit. y. Nat. io. er. 至於在歐盟部長委員會（Ministerkomiteedes Europarats）也曾明確表示：「有許多情況，與任何團體協約不同，稱之為『集體談判（collective. al. n. v i n Ch bargaining）』，例如說公司已宣布解雇或是預期而一群勞工尋求防範或是重新 engchi U 25. Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002, §24, Rn.8. 一樣採取團體協約說的學者，見 Schwarze/ Holoubek, EU-Kommentar, 2009, Art. 28 GRC Rn.20. 26 歐洲社會憲章第 31 條規定：第一部分規定的權利與原則以及第二部分規定的對有效行使這些權利不得受到這些部分中沒有具體規定的任何限制或局限的制約，除非法律有所規定，而且是在一個民主國家保障這些權利和他人的自由，或保護公眾利益、國家安全、公眾健康、或道德所必不可缺的。 27 Kothe/Doll, Neues aus Erfurt zur Bedeutung der Europäisch Socialcharta im Arbeitskampf?!, ZESAR 2003, S.393(396), m.w.N. in Fn.39. 轉引自 Witter, Europarechtliche Aspekte des Streikrechts,2008, S.52. 28 Däubler, in Agnelli, Die Europäische Sozialcharta,1978, S.103, 118; 轉引自 Heuschmid, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.167. 29 例如在奧地利和丹麥，罷工目的是與勞動條件有關；在法國，罷工目的與職業上利益（berufliche Interessen）相關；在斯洛維尼亞、匈牙利以及捷克，更認為只要是有助於經濟與社會利益即可成為罷工目的。Jeschke, Der europäische Streik, S.183. 其他整理可參考林佳和，歐盟爭議行為制度現況與前瞻，載：勞動與法論文集Ⅰ－勞動法基礎理論與法治發展、同盟與集體勞動法，頁 408，2014 年。 -15-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(28) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 參與解雇。任何的協商介於一個或多個勞工和勞工之一部份（不論法律上或事實上）宣稱要解決一個共同利益的問題，無論它的性質為何，應被認為是第 6 條意義下的集體談判30。」此外部長委員會也指出：「如果這些規定旨在將罷工權限縮於罷工以確保達成團體協約並使它的運作依賴於工會行動，那麼這些條款就不符合憲章的規範31。」至於是否可以更進一步推導出 ESC 第 6 條第 4 項也保障政治罷工？除了原本就主張團體協約相關性說的學者外，亦有採取否定的學者認為所謂「利益衝突」的概念，就暗示著集體的手段就只限於對抗雇主32，因此自不允許以國家诶. 政治大. 罷工對象的政治罷工。但採取肯定說的學者認為，若是單純的政治罷工自不被. 立. 允許，這也是現行歐洲大多數國家的法律政策，但若是涉及國家的社會和經濟. ‧ 國. 學. 政策，應該認為所謂利益衝突也代表允許「捍衛自身利益」33，因此政治罷工在歐洲社會憲章 28 條的保障下應該被理解為，當其涉及到受雇者的生活與勞動條. ‧. 件（Lebens und Arbeitsbedingungen），這部分除了多數歐洲國家在法律上已經. Nat. sit. y. 允許罷工的目的可以是為了社會政策的目標以外，在國際勞工組織的相關委員. n. al. er. io. 會亦有相同解釋。歐盟部長委員會於 1998 年 2 月指出，德國法院的判決限制罷. i n U. v. 工只能以團體協約的締結為目的，與歐洲社會憲章的保障罷工的意旨並不相. Ch. engchi. 符。部長委員會就德國這種受限制的法律地位表達譴責（empfohlen），並建議德國政府以適當的方式改變這一點34。. 第三項. 歐洲人權法院對於罷工權的相關判決. Conclusion Ⅵ, p.50; 轉引自 Witter, Europarechtliche Aspekte des Streikrechts, S.52-53. Conclusion Ⅱ, p.28 轉引自 Witter, Europarechtliche Aspekte des Streikrechts, S.53. 32 Rebhahn, in: GS Heinze, 2005, S. 649, 653. 轉引自 Heuschmid, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.168. 33 Veneziani, EU Charter, Art.28, S.327. 轉引自 Heuschmid, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.167. 34 Recommendation RecChS(1998)2 on the application of the European Social Charter by Germany during the period 1993-1994- 13th supervision cycle – Part Ⅳ, Übersetzung in AuR 1998, S.154ff. 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.111. 30 31. -16-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(29) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 在 Viking Case（C-438/05）和 Laval Case（C-341/05）這兩起案例，歐洲法院對於罷工合法性有進一步的操作，有別於德國以團體協約作為集體勞動爭議的核心，歐盟反而是著重在四大自由：商品、資本、服務與勞動者遷徙的自由流動問題，與集體爭議行為的保障之間的競合，這兩件案例涉及到提供服務與工會對抗跨國資本流動帶來的不利益而發動的爭議行為，歐洲法院有著更為清楚的判斷。在 2007 的 Laval 案涉及爭議行為（包括同情性罷工）與跨國自由提供服務的爭議問題35，Laval 公司外派 35 名員工至瑞典的 Baltic 公司（Laval 公司百分. 政治大. 之百持股）服務，瑞典的工會要求與 Laval 公司簽訂團體協約，但該公司只願. 立. 意與母國拉脫維亞的工會簽訂團體協約，雙方談判不成於是工會展開罷工行. ‧ 國. 學. 動，包括防止貨物運到工地現場的封鎖，設置罷工糾察線禁止拉脫維亞工人和車輛進入現場36，瑞典電子產業工會也展開同情性罷工，要求相對應的雇主不得. ‧. 聘用 Laval 公司的派遣工，Laval 將來自拉脫維亞的派遣勞工送回拉脫維亞. Nat. sit. y. 後，未再聘回37，其餘工會也陸續發起對 Laval 公司進行抵制，最後 Baltic 公. al. n. 索賠38。. er. io. 司宣布破產，而 Laval 公司向瑞典勞工法院要求向工會與進行同情性行為工會. Ch. engchi. i n U. v. 歐洲法院首先討論本案是否涉及到歐盟於 1996 年頒布的有關為提供勞務而派赴勞工之指令（以下簡稱 96/71/EC 指令），96/71/EC 指令第 3 條旨在於保障跨國提供勞務的勞工的勞動條件能受到會員國的法律、規範、行政規則或是集體協商等保障，若提供更為優厚的條件，則不受到此規定所限制39。但是，本案中瑞典並未對於最低工資有相關的法律規範，取而代之的是透過團體協約的. 35 36 37 38 39. Heuschmid, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.182-184. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 34. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 37. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 39. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 73. -17-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(30) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 方式，由各行業自行規定該行業的最低工資標準，這是否屬於 96/71/EC 指令第 3 條所指涉的「法律、規範、行政規則或是集體協議」，歐洲法院認為這必須與第 3 條第 8 項一同檢視，而根據第 3 條第 8 項所定義的集體協議（Collective agreements），必須是有普遍適用性（universal application）才有擴張的效力40，例如集體協議和仲裁裁決是指地理區域內以及相關專業或行業的所有企業必須遵守的協議和仲裁裁決41。而本案所涉及的情況，瑞典既然沒有最低工資的相關法律規定，該建築業的團體協約亦尚未被宣布普遍適用，自無適用 96/71/EC 指令之餘地42。. 政治大. 雖然法院認為，集體行動的權利（right to take collective action）在瑞典. 立. 與歐盟其他會員國一樣都屬於基本權利之一，歐盟基本權利憲章（EU-GRC）. ‧ 國. 學. 第 28 條亦保障之，但該權利仍需符合歐盟法和內國法的實踐43，其中 TFEU 第 49 條提供服務自由是共同體的基本原則之一，亦直接適用於會員國法院，歐盟. ‧. 不僅追求經濟的，也包括社會的目標，因此歐洲共同體條約中關於貨物，人. Nat. sit. y. 員，服務和資本自由流動的權利必須與社會政策所追求的目標相平衡44，因此本. n. al. er. io. 案就必須判斷工會的集體行動是否構成對於服務提供自由有所限制，若是，是. i n U. v. 否能夠證明其合理性45，也就是能通過比例原則的判斷：追求與條約相符合的合. Ch. engchi. 法目的、有明確的公共利益，且不應超越必要性46。但是在本案的情況，法院認為，工會試圖通過集體行動要求企業簽屬建築部門的團體協約並遵守有關的具體義務，這是對其他成員國強制施壓，就這一目標而言，集體行動所構成的障礙是不合理的，除非這是屬於 96/71/EC 指令的適用範圍47。因此，最後歐洲法. 40 41 42 43 44 45 46 47. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 66. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 64. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 67, 83-84. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 91. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 105. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 96. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 101. EuGH, Urt. v. 18.12.2007, - Rs. C-341/05 (Laval) , Rn. 108. -18-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(31) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 院認為工會的行動非法，必須對原告公司負起損害賠責任。在另一件 Viking Case（C-438/05），英國國際運輸工會聯盟（International Transport Workers' Federation，ITF）舉行罷工行動以阻止 Viking 將其船隻從人事成本較高的芬蘭國旗換成愛沙尼亞48，而船主雖然同意此訴求，但於不堪虧損下向英國高等法院要求針對 ITF 的爭議行為是否違反 TFEU 第 49 條49之規定，而工會亦提起上訴，主張罷工權為歐洲社會憲章與歐盟工人基本社會權憲章所保護，其所作之行為主要目的係為增進勞工的工作條件，增進社會安全等，因此工會有權進行集體行為用於說服雇主不將事業移幟他國。. 政治大歐洲法院在判斷上首先承認工會的罷工權利在歐盟法律上獲得保障，保護立. ‧ 國. 學. 工人也是屬於法院認證的公共利益之一種50，且歐盟除了追求四大自由外也必須注重社會領域政策51，但同時歐洲法院進一步認為自由設立原則需要在有超越公. ‧. 眾利益時方可限制52。然而具體衡量兩者的重要性時，法院考慮保護工人範圍， 53. sit. y. Nat. 是涉及到勞動者的勞動或就業條件有無受到危害或受到嚴重威脅。換言之，歐. io. er. 洲法院似乎暗示著，若雇主的經營自由並未嚴重侵犯勞工的勞動條件或是危及到勞動契約的存續，那麼應優先保障雇主跨國經由的權利。法院最後在結論中. al. n. v i n C h TFEU 第 49 表示，勞工的集體爭議行為並未排除於 e n g c h i U 條禁止的限制行為之中， TFEU 第 49 條可以對工會或相關組織主張，後認為國內法院皆應針對權宜船. 旗政策等進行實質的比例原則審查，包含是否具有公眾利益、是否確實能提升勞動條件之可能等等為衡平判斷，但判決結果也導致罷工權受到限制。. 48. 工會是以權宜船旗政策，根據船隻所懸掛之國家旗幟決定勞動條件的適用範圍。EuGH, Urt. v. 11.12.2007, - Rs. C-438/05 (Viking) , Rn. 8. 49 第 49 條是規定各成員國不能限制其他成員國於自己國內的設立自由（freedom of establishment）。 50 EuGH, Urt. v. 11.12.2007, - Rs. C-438/05 (Viking) , Rn. 77. 51 EuGH, Urt. v. 11.12.2007, - Rs. C-438/05 (Viking) , Rn. 78. 52 EuGH, Urt. v. 11.12.2007, - Rs. C-438/05 (Viking) , Rn. 75. 53 EuGH, Urt. v. 11.12.2007, - Rs. C-438/05 (Viking) , Rn. 81. -19-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(32) 第二章. 第四項. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 小結. 在國際法層次，雖然有不少的公約皆保障勞動者組織及參加工會的權利，但主要爭議是能否推導出罷工權的保障？這在 ILO 第 87 號公約的爭論特別明顯，雖然公約第 3 條並未提及罷工，但透過專家委員會和結社自由委員會的解釋，不僅讓罷工權得到保障，甚至肯認罷工罷工權的範圍：除了爭取勞動條件改善和提高與職業有關的集體要求，還包括與勞動者相關聯的經濟與社會政策的問題，工會可以採取抗議性罷工行動表達立場。. 政治大. 在歐盟法層次，在歐洲社會憲章和近年通過的歐盟基本權利憲章皆明文保. 立. 障罷工權利，並且以勞資雙方間的利益衝突作為罷工訴求的判斷，雖然仍有部. ‧ 國. 學. 分的德國學者仍以團體協約相關性解釋利益衝突，但不少學者以及歐盟部長委員會都認為對於利益衝突的解釋不能限縮在團體協約的締結而已，甚至是解釋. ‧. 為勞動者捍衛本身利益，包括對抗國家的社會和經濟政策的政治性罷工都屬於. Nat. er. io. sit. y. 利益衝突的範圍，而這樣的見解在歐洲諸多國家現行法律，也是備受認可的。最後是歐洲法院兩則對於罷工權的保障，以及涉及到歐盟成立至今著重的. al. n. v i n 四大自由之間的問題，在 Laval 兩個案例中是涉及到雇主的跨國經營 C和 h eViking ngchi U. 自由以及跨國提供勞務自由的權力衝突問題，而歐洲法院雖然也同意勞工的罷工爭議權利，但除了為基於最低度保障外的訴求而行使的罷工，否則應先考量雇主的經營自由受到影響。這樣的見解雖然被認為是歐洲法院在衡量勞資雙方權益時有明確的判斷標準，但結論是否允當，有不少學者已經提出批評54，歐洲法院選擇以四大自由為核心，消除貿易障礙是首要目的，導致各國工會難以跨國團結起來，也限制跨國集體行動的發展，那其他歐盟層級的團結性罷工和政治性罷工是否也會因為為了四大自由的保障也面臨限縮的命運，這是未來值得. 54. 相關批評可以見陳佑，法國罷工法秩序─以總罷工秩序之形成及內容為中心，政治大學勞工研究所碩士論文，頁 132-133，2017 年 3 月。 -20-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(33) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 觀察的議題。. 第三節. 第一項. 我國法規範. 罷工權之憲法基礎. 觀諸我國憲法全文，確實無明文保障罷工權之文字，或所謂爭議行為55，究竟罷工權是否具有憲法基礎，以及該基礎為何，學說上有不同見解56：. 治政憲法無保障說大. 第一款. 立. 學者林紀東認為，因「勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業，勞資. ‧ 國. 學. 糾紛之調解與仲裁，以法律訂之」為我國第憲法 154 條明文規定，既認為勞資. ‧. 雙方應本協調合作原則以發展生產事業，復以調解與仲裁為解決勞資糾紛之方法，同盟罷工自應解為憲法所不許57。惟此說顯然違背現代法律潮流，蓋憲法第. y. Nat. io. sit. 154 條規定於基本國策，其本質上係憲法對國家之賦託，無關乎人民之權利義. n. al. er. 務。再者從文義觀之，僅能得出勞資爭議解決之方式包含調解與仲裁，但並不 58. Ch. i n U. v. 限於此二者。此說在我國實務和學說幾乎無人支持，且罷工也在勞資爭議法中明文保障，故已無可採之處。. 第二款. engchi. 憲法第 14 條結社自由權說. 司法院大法官第 373 號解釋中，以憲法第 14 條人民之結社自由，推導出勞 55. 爭議行為與罷工之關係，從我國勞資爭議處理法第 5 條第 1 項第 4 款規定：「爭議行為：指勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。」足見罷工係爭議行為之一種，而本文著重於典型的爭議行為，亦即罷工。 56 整理參考劉士豪，勞動基本權在我國憲法基本權體系中的定位（上），政大法學評論，第 87 期，頁 105 以下，2005 年 10 月。 57 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（第一冊），三民書局，頁 249，1985 年。 58 黃程貫，勞資爭議法律體系中之罷工概念、功能及基本法律結構，政大法學評論第 39 期，頁 195-196，1989 年 6 月。 -21-. DOI:10.6814/NCCU202000287.

(34) 第二章. 罷工之保障與規範：國內法與國際法. 工組織工會之權利，而為使結社能產生社團的力量，所以勞工結社權也包含罷工權。解釋理由書更提到：「憲法第十四條規定人民有結社之自由。第一百五十三條第一項復規定國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策。從事各種職業之勞動者，為改善勞動條件，增進其社會及經濟地位，得組織工會，乃現代法治國家普遍承認之勞工基本權利，亦屬憲法上開規定意旨之所在。國家制定有關工會之法律，應於兼顧社會秩序及公共利益前提下，使勞工享有團體交涉及爭議等權利。」. 採取此說的學者也補充，結社自由係一種「雙重基本權利」，兼具個人與集. 政治大. 體性基本權利之性質，前者保障個人有共同組織具有持續性之團體權，如勞工. 立. 第三款. 學. ‧ 國. 共組工會；後者則保障團體本身有團結集體行動之自由，例如工會發動罷工59。. 憲法第 15 條生存權及工作權說. ‧. y. Nat. 採此說學者認為從憲法第 15 條生存權為集體勞動權之基礎，而在第 15 條. er. io. sit. 生存權的保障下，進一步區分工作權（偏勞方）及財產權（偏資方）之保障。為使勞工能夠行使生存權中的工作權，則又必須透過團結權、團體協商權和爭. al. n. v i n 議權等勞動三權落實，以免資方不斷擴大生產規模、壟斷生產工具、瓜分市場 Ch engchi U. 之餘，片面決定勞動條件60。採此說的論者也提到，在勞動三權中，最重要的是「集體協商權」，一方面透過勞資共同協商形成勞動條件，從而發揮「協約自治」的精神，以保障憲法之生存權；另一方面為了要進行團體協商，勞動者必須團結組織工會，故團結權是團體協商之「先行行為」；最後，若工會與資方之. 59. 張茂桂、朱聖漢、黃福德、許宗力，民國七十年代台灣地區「自力救濟」事件之研究，行政院研考會，頁 110，1992 年。陳繼盛，勞工政策與立法，民事法律專題研究（三），司法周刊雜誌社，頁 129，1994 年。姚立明，論勞工結社權，中山社會科學譯粹，第 3 卷第 3 期，頁 111，1988 年。魏千峯，集體勞動權總論，載：集體勞動法，頁 72-78，2019 年 10 月。 60 黃越欽，勞動法論，初版，政大勞工研究所發行，頁 78，1991 年。惟在該書第五版中，又復認為雖然勞動三權之法源基礎在於憲法 15 條，但又受結社權規範拘束。黃越欽著，黃鼎佑增修，勞動法新論，頁 89，2015 年 5 版。 -22-. DOI:10.6814/NCCU202000287.