第四章 德國法（一）：罷工之合憲性及合法性
第一節 罷工權與德國基本法
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第四章 德國法（一）：罷工之合憲性及合法 性
綜觀戰後德國基本法，耐人尋味的是，並無明文保障罷工權利。而與罷工 權最為相關的基本法第 9 條第 3 項，是否保障罷工權以及是否有所限制？除了 基本法第 9 條第 3 項外，基本法其他條文，甚至是可否從其他的憲法的原理原 則中可以找到罷工權保障的依據？進一步要問的是，若得出的答案是肯定的，
那罷工權在法律上的界線為何？這些都引起德國實務和學說長年的爭論。而德 國的罷工的法秩序，是透過實務判決長年累積，可以清楚地發現德國法院一再 地創造出新的理論194，發展同時也限制罷工的權利。因此，要了解為何德國實 務及通說普遍認為政治罷工為法所不許，就得先整理戰後德國對於罷工權演變 的歷史。
第一節 罷工權與德國基本法
第一項 罷工「權」還是「制度保障」之爭論
第一款 制度保障理論
在德國過去的通說認為，罷工並非一個憲法保障的基本權利，而只是一個 制度保障（Einrichtungsgarantie），也就是附帶附隨於團體協約而附帶受到保 障，本身並不作為一主觀公權利。通說的論述主要是基於下列幾點理由：
194 當然這並不代表法官單方面恣意造法，而是指法官面對社會力量（勞動與資本）的拉鋸中，
扮演關鍵角色，他會與時俱進的更新其見解以面對新的挑戰，反過來說，工會和雇主也因為法 院的判決而調整其爭議行為策略，種種的交互關係下而才有今日的爭議行為法制面貌。見林佳 和，德國罷工法秩序：1950 至 1980 年的法官造法及其形成背景分析，歐美研究，第 44 卷第 4 期，頁 519-523，2014 年 12 月。
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1. 通說認為基本法對於勞動爭議的保障只有限於滿足自主協商制度之功能所 必要的範圍內，僅作為團體協約自治功能上必要輔助工具（Hilfsmittel des Instituts Tarifautonomie），並無必要提升到基本權利而加以保障。從基本法推導 出的團體協約自治，是交由團體協約當事人自行協商有關之勞動與經濟條件事 項，而同盟必須有壓力手段以促使團體協約能順利締結，因此罷工是作為勞資 集體自主協商制度的一個附屬部分，而不能直接上升成主觀公權利的地位，只 是受到憲法保障的特定制度195。再者，罷工只是解決勞資爭議的諸多手段的一 種，此等解決勞資爭議的諸多手段在法律性質均不得一一與結社自由提升為基 本權利。
2. 聯邦勞動法院也和通說採取同樣見解，在幾則重要的判決中，無論是 1951 年聯邦勞動法院獨創的「社會相當性說」196到 1971 年以「比例原則」，甚至到 1980 年所創設的核心領域說（Kernbereich），聯邦勞動法院皆認為罷工是團體 協約體系下一個附隨的制度。例如 1985 年聯邦勞動法院就直言：「罷工只能作 為貫徹團體協約為規範的工具」。即便今日實務已放棄核心領域說的看法，但德 國實務界卻仍然以團體協約做為整個爭議行為法制的核心，與通說的結論相呼 應，也未曾撼動。
3. 另外制度保障說也要扣合著主體面觀察，也就是德國通說和實務將團體協 約置於核心，而工會成為團體協約能夠簽定的主體，自然也是唯一能發動爭議 行為的合法法人，進一步否定野罷工的合法性。而制憲當時的法學者也擔心，
若不限制野罷工而承認非工會罷工的合法性，恐怕會使場廠傾向無政府主義或
195 Rüthers, in Brox/ Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl., 1982, Rn.82; Zöllner, Arbeitsrecht, 2008, § 42 S.425.中文部分參考黃程貫，勞資爭議法律體系中之罷工概念、功能及基本法律結構，政大 法學評論第 39 期，頁 198-200，1989 年 6 月；林炫秋，論罷工權行使與限制－中德法制之比較 研究，國立政治大學法律學系碩士班碩士論文，頁 13-17，1990 年 6 月；蔡維音，罷工行為規 範之憲法基礎探討，國立臺灣大學法律學系碩士班碩士論文，頁 33-37，1990 年 6 月。
196 請見本章第二節第一項說明。
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共產主義197。
第二款 主觀公權利說
相對於制度保障說，有不少學者認為罷工是受到基本法所保障的基本權之 一，理由之一是根據制度保障說所謂的「規範保障範圍」，除了立法者不得完全 禁止罷工或是藉由不必要限制完全剝奪罷工外，立法者就罷工權之行使、限制 及法律效果等均有形成自由，如此一來將不構成基本權之侵害，讓罷工在現實 中極有可能被架空之風險198。尤其是制度保障說將罷工認定為輔助團體協約自 治的手段，重點是保障團體協約自治本身，而非罷工，因此從制度保障說的論 點來看，只要團體協約制度受到保障，即便罷工被法律制度所架空199，但仍未 構成對於同盟自由的侵害，也無從有救濟管道。
再者，所謂「制度」保障所要保障的內容並不明確，究竟是要保障是同盟 本身，還是團體協約制度，真正的內容通說並未明確說明。例如持反對說的學 者就批評，一旦制度保障遭到公權力或雇主的侵害，究竟應由何人或何機構在 和等要件下保護罷工制度？甚至罷工的「制度保障」是要保障誰？最後，從基 本法的制定歷史來看200，即便並未明文規範保障罷工權，但不可否認的是，制 憲者在那時候確實有共識讓罷工權受基本權利的保障。甚至是基本法第 9 條第 3 項明明是保障「任何人、任何職業」都享有同盟自由的權利，但根據制度保 障說的論點，只有加入工會的勞工，才能夠參加同盟（工會）的活動以及同盟 發動的爭議行為（罷工），此明顯與基本法有所不符，因為一旦限制非工會成員
197 Kaiser, Der politische Streik, 1955, S. 15.這種擔心來自於政治罷工和無產階級革命路線的歷史 背景，見第五章第一節。
198 Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008, S.268-269; 黃程貫，勞資爭議法律體系中之 罷工概念、功能及基本法律結構，政大法學評論第 39 期，頁 198-199，1989 年 6 月；林炫秋，
論罷工權行使與限制－中德法制之比較研究，國立政治大學法律學系碩士班碩士論文，頁 17-20，1990 年 6 月。
199 典型例如以嚴苛的法律規範罷工的合法要件，使罷工難以合法化進而動輒違法。
200 Däubler, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, S.44-45.
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參加罷工，其就無從以罷工之方式，爭取其勞動與經濟條件之改善與提升，甚 至在工會發動之時，未能參與之勞工極有可能面臨雇主防禦性鎖廠而有承擔工 資損失之風險201。
因此，德國有不少學者認為，罷工權應該是受到憲法保障的基本權利，而 主觀公權利的見解也在法院的判決中看出改變，例如從 1955 年聯邦勞動法院202 所謂：「罷工源自於一個自由與社會秩序的一般原則」，到後來在 1980 年明文肯 認罷工的憲法基礎是源自於基本法第 9 條第 3 項，至少可以明顯看出實務見解 的改變。
第三款 小結
制度保障說和主觀公權利說之爭，目前德國學說上逐漸肯認將罷工作為一 個基本權利，罷工權（Streiksrecht）或有以勞動爭議權（Arbeitskampfrecht）稱 之。而德國的實務判決，也從基本法第 9 條第 3 項同盟自由進而肯認罷工作為 一個基本權利203。然而，即便「罷工是否為一個受憲法保障的基本權利」，今日 看似已無太大爭議，但下一個問題是「罷工在基本法的基礎為何」，甚至是罷工 與團體協約的關係，是否罷工只能作為協助團體協約締結的手段，不因實務和 通說放棄制度保障說的見解，爭議就不再繼續。
過去否定制度保障說而採取主觀公權利說的學者，未必把團體協約置於集 體勞動法制的核心地位，而是著重在個人自我發展以及自我形成自由，並主張 憲法的關聯性和體系性解釋，認為基本法第 9 條第 3 項必須與基本法第 1 條人 性尊嚴、第 2 條第 1 項一般行動自由及基本法 20 條社會國原則之關聯加以解
201 林炫秋，論罷工權行使與限制－中德法制之比較研究，國立政治大學法律學系碩士班碩士論 文，頁 15-16，1990 年 6 月。
202 該判決以及判決所發展的「社會相當性」說，請見本章第二節第一項的介紹。
203 例如在聯邦勞動法院 2012 年的判決，法院明確的使用「一個罷工的基本權利」（Ein Grundrecht auf Streik）。BAG, 20.11.2012 - 1 AZR 179/11。
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釋，也因此主觀公權利說的學者，並不理所當然地認為，罷工權必須以團體協 約自治為前提，而是一個獨立存在而與同盟無本質上牽連的基本權204。
相反的，現今德國通說和實務雖採用罷工權一詞，肯認罷工是受到基本法 第 9 條第 3 項的同盟自由保障，但這項保障必須建立在團體協約自治的前提，
否則如同聯邦勞動法院所言：「基本法第 9 條第 3 項並不保障一個功能上脫離團 體協約自治、與之無涉的罷工基本權。」205但德國通說和實務是如何解釋基本 法第 9 條第 3 項同盟自由和罷工權的關係，以及除了基本法第 9 條第 3 項外，
學說上是否有援引不同的基本法作為罷工的憲法基礎，都將在下一項罷工權在 德國基本法的基礎詳細介紹。
第二項 德國基本法上之罷工權基礎
罷工在德國基本法的基礎，一般認為主要是從基本法第 9 條第 3 項的同盟 自由保障而來，然而基本法確實無明文規範罷工一詞，仍有不少學者從基本法 的其他規定加以詮釋，以下就罷工可能涉及到的基本權利保障加以介紹：
第一款 基本法第 9 條第 3 項
目前德國實務和通說認為罷工之憲法基礎係透過基本法第 9 條第 3 項同盟 自由而來206，而同盟自由除了是個人的基本權利外，同時也具有集體性質的一面，
此為現今發展的「雙重基本權理論」（Doppelgrundrecht）207，簡言之，基本法第
204 採此見解的學者例如 Seiter、Scholz 等，轉引自張鑫隆，德國同盟自由(Koalitionsfreiheit)概 念的原點－團結權理論之再思考，憲政時代，第 31 卷第 3 期，頁 341，2006 年 1 月。
205 BAG Urteil v. 20.11.2012- 1 AZR 179/11 ,Rn 112.
206 在過去，德國實務見解認為勞動爭議的基礎在於「一個自由與社會秩序的一般原則」，在 1950 年代德國通說也認為勞動爭議是從基本法第 2 條第 1 項一般行動自由，直到了 1980 年聯
206 在過去，德國實務見解認為勞動爭議的基礎在於「一個自由與社會秩序的一般原則」，在 1950 年代德國通說也認為勞動爭議是從基本法第 2 條第 1 項一般行動自由，直到了 1980 年聯