第七章 結論
二、 解雇條款
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主的經營自由基本權187。例如聯邦勞動法院就有認為，對不同人員配置的需求 與休息和休閒時間的需求相當，這是關於工作強度的程度，工作條件關係到勞 工的身心負擔狀況，這種團體協約的要求不會過度干擾企業自治領域
（unternehmerische Autonomiebereich）188。但是任職條件條款仍有界限，實務 認為若任職條件條款規定使得相當大部分的勞工無法符合團體協約所規定之該 職務所應具備的資格，導致限制雇主選用勞工的範圍，這類條款即有牴觸憲法
189。
進一步的問題是，得否以團體協約要求公司不得採取外包？有實務見解認 為限制雇主使用外包是合法的：法律無法直接約束雇主與員工（Belegschaft）
之間的法律關係，使用外包與否只是一個企業形成行為（Betriebsgestaltung），
對此限制也間接的為受雇勞工提供保障，或者這是否只涉及到純粹的商業問題 而已190，學說上也有支持實務見解，認為可以考慮透過團體協約限制外包政 策，因為外包政策是與原本受雇的勞工的勞動權益有所關連191。
二、 解雇條款
有關團體協約的解雇條款，德國通說以解雇是否須經預告而有所區別，例 如德國民法 626 條的無須預告之重大事由解雇（außerordentliche Kündigung），
通說認為此種類型對雇主而言，繼續勞動關係已無期待可能性，團體協約的規 定也不可能因此轉變為有期待可能性，因次不得規範限制雇主此項解雇權的團 體協約。至於若是屬於須經預告的一般終止（ordentlicht Kündigung）的解雇事
187 BAG 26. 4. 1990 – 1 ABR 84/87 – AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = NZA 1990, 850 Tz. 69-88; BAG 22. 1.
1991 – 1 ABR 19/90 – AP Nr. 67 zu Art. 9 GG = NZA 1991, 675 Tz. 40-54. 但仍有學說對團體協約 得否規定這種條款持保留態度，見 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, 1997, S.349.
188 BAG 3. 4. 1990 – 1 AZR 123/89 – AP Nr. 56 zu Art. 9 GG = NZA 1990, 886 Tz. 18–20.
189 BAG 18. 3. 2008 – 1 ABR 81/06 – AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG 1972 Rn33.
190 BAG 26. 1. 2011 – 4 AZR 159/09 – AP Nr. 7 zu § 3 TVG Betriebsnormen = NZA 2011, 808.
191 Däubler, Tarifverträge zur Unternehmenspolitik? Rechtliche Zulässigkeit und faktische Bedeutung, 2016, S.50.
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由，實務和學說普遍認為既然雇主保有無須預告之重大事由解雇權利，對於一 般終止自然可以透過團體協約約定排除之192。
第四款 小結
如同前面所述，罷工權利並非以基本法明文規定的勞動與經濟條件事項為 行使的範圍，透過通說和實務的不斷解釋，是以團體協約得規範的事項為界 線，但是團體協約得規範的界線為何，除了不得違反強行制定法外，更多的爭 議來自於與雇主經營自由基本權的衝突。針對雇主經營權的部分，通說實務認 為對於經營自由的核心－也就是雇主經營決定－例如遷廠或是關廠等決定事 項，是不允許透過團體協約所限制。但是對於因為經營權決定而導致的勞動條 件變更或是勞動契約的終止的影響，則可以透過例如津貼的補償，這種團體協 約的社會計畫是被通說實務所肯認。至於涉及雇主人事權的部分，原則上傾向 得透過團體協約規範的立場，只不過在雇主解雇權的行使限制，學說大多認為 若涉及德國民法 626 條的無須預告之重大事由解雇，對於繼續勞動關係已無期 待可能性，是故不允許透過團體協約規範之。
只不過可以看出，儘管通說把罷工的目的限縮到團體協約得規範的事項 中，但面臨到個案問題又不能夠有一個穩定的標準，是不是又進一步得出罷工 的目的只能是「團體協約得規範的事項，但又不得侵犯到雇主的經營權決定事 項」的結論呢？我國就有學者從而認為，團體協約得約定事項只是罷工合法目 標上限和最大外圍，實際上罷工合法目標仍僅限於「勞動條件繼續維持或變 更」，又更進一步限縮到「勞動條件繼續維持或變更」的調整事項，但是如何判 斷是否為勞動條件繼續維持或變更，學者認為必須依據個案情形而定193。那如
192 BAG 28.2.1990 – 2 AZR 425/89 – DB 1990, 2609; Däubler, Tarifverträge zur Unternehmenspolitik? Rechtliche Zulässigkeit und faktische Bedeutung, 2016, S.35.
193 林更盛，論罷工目標合法性的幾個問題，法源法律網-法學論著，頁 16-17，2018 年 8 月，
網址連結：https://www.lawbank.com.tw/treatise/dt_article.aspx?AID=D000023792。
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何判斷真正的合法的罷工目的？這是否進入一種無限的循環：罷工限於維護與 促進勞動條件->但根據團體協約相關性，罷工目的必須是限於團體協約得規範 事項->但並非所有團體協約得規範的事項都可以成為罷工標的，必須以勞動條 件的繼續維持或變更在個案中判斷。到後來的的判斷罷工合法目的的界線其實 不甚明確，也可能導致工會對於是否發起罷工爭取權益，產生顧慮
第四節 本章結論
對於政治罷工的定義問題，我國學說上討論甚少，在定義就從未有正面的 釐清，因此只要是與「政治」有所擦邊的，幾乎都被歸類到政治罷工。因此只 能借鏡德國學說的整理。而不論從對象說（針對雇主或國家），或是區分說（追 求勞動條件或是政治目的），甚至是混合說（區分為強制性和示威性的政治罷 工），我國通說僅承認「對於改善勞動條件而追求締結團體協約」以及「針對雇 主」所發起之罷工，方屬合法，但對於何謂政治罷工均未詳加探討，也就只有 討問合法罷工之範疇，但對於模糊地帶的政治罷工類型，例如涉及到勞動與經 濟條件的政治事項，例如勞動基準法修正案或是基本工資等政策等，通說均反 對之，在此可以看到，到底政治罷工的「政治」定義，在通說的理論中根本上 不重要，只要不屬於「追求團體協約締結」和「針對雇主」的兩個範疇，就無 需加以討論定義問題。但現實狀況中，如此狹隘認定合法罷工的範圍是否恰 當，其實不無疑問，尤其要區別所謂「維護與促進勞動和經濟條件」和政治實 屬不易，若只要與政治擦上邊就輕易認定為政治罷工而違法，與憲法所欲保障 之罷工權是否吻合，通說見解也令人質疑。
另外從我國現實狀況以及工會運動的發展歷程來看，由於我國工會組織率 長期低迷以及團體協約覆蓋率極為低落，團體協約自治在我國幾乎鮮少發生。
從工會運動的角度來看，從解嚴至今工會運動的抗爭對象就不只有雇主而已，
許多的抗爭也針對國家而來，甚至國家對於工會運動的打壓，也有著不同的形
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式，從直接的動用國家警察力量鎮壓罷工活動，或是間接地透過「合法」方式 例如集會遊行法，破壞罷工等等，都是不爭的事實。也因此，本文認為通說理 想上的團體協約自治理念，也就是說國家不介入勞資之爭議而保持中立的立 場，並期待雙方能夠透過團體協約之精神規範勞資之間的爭議，在我國社會現 實和歷史上都是難以期待的。現實狀況是，團體協約鮮少發揮其應有作用，且 國家不全然會站在中立腳色，甚至有時站在資方立場對抗罷工。也就是說，若 只單純移植外國見解而認為「罷工不得對抗國家」，卻忽略了國家與工會運動抗 爭的歷史背景，也就讓罷工權在書本和現實出現巨大落差。
因此本文認為，肯定政治罷工的論點是可採的，與否定說之間最大的差 異，本文認為在於罷工權的憲法基礎是如何去理解與詮釋，若逕自以團體協約 作為核心詮釋罷工權或勞動三權，那在結論上政治罷工當然毫無合法的討論空 間。反之，本文強調罷工權的憲法基礎，應從人性尊嚴和人格發展自由出發，
團體協約的締結就只是憲法保障下的結果之一種呈現方式，而非唯一要追求的 結果。因此，關於勞動及經濟條件之規範與形成的事項，即便爭議目的非為追 求團體協約締結，或者即便爭議對象為國家本身，政治罷工即有受到憲法所保 障的可能，只是在最後基本權衝突的情況再予以評價的問題。
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第四章 德國法（一）：罷工之合憲性及合法 性
綜觀戰後德國基本法，耐人尋味的是，並無明文保障罷工權利。而與罷工 權最為相關的基本法第 9 條第 3 項，是否保障罷工權以及是否有所限制？除了 基本法第 9 條第 3 項外，基本法其他條文，甚至是可否從其他的憲法的原理原 則中可以找到罷工權保障的依據？進一步要問的是，若得出的答案是肯定的，
那罷工權在法律上的界線為何？這些都引起德國實務和學說長年的爭論。而德 國的罷工的法秩序，是透過實務判決長年累積，可以清楚地發現德國法院一再 地創造出新的理論194，發展同時也限制罷工的權利。因此，要了解為何德國實 務及通說普遍認為政治罷工為法所不許，就得先整理戰後德國對於罷工權演變 的歷史。
第一節 罷工權與德國基本法
第一項 罷工「權」還是「制度保障」之爭論
第一款 制度保障理論
在德國過去的通說認為，罷工並非一個憲法保障的基本權利，而只是一個 制度保障（Einrichtungsgarantie），也就是附帶附隨於團體協約而附帶受到保 障，本身並不作為一主觀公權利。通說的論述主要是基於下列幾點理由：
194 當然這並不代表法官單方面恣意造法，而是指法官面對社會力量（勞動與資本）的拉鋸中，
扮演關鍵角色，他會與時俱進的更新其見解以面對新的挑戰，反過來說，工會和雇主也因為法 院的判決而調整其爭議行為策略，種種的交互關係下而才有今日的爭議行為法制面貌。見林佳 和，德國罷工法秩序：1950 至 1980 年的法官造法及其形成背景分析，歐美研究，第 44 卷第 4 期，頁 519-523，2014 年 12 月。
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1. 通說認為基本法對於勞動爭議的保障只有限於滿足自主協商制度之功能所 必要的範圍內，僅作為團體協約自治功能上必要輔助工具（Hilfsmittel des Instituts Tarifautonomie），並無必要提升到基本權利而加以保障。從基本法推導 出的團體協約自治，是交由團體協約當事人自行協商有關之勞動與經濟條件事 項，而同盟必須有壓力手段以促使團體協約能順利締結，因此罷工是作為勞資
1. 通說認為基本法對於勞動爭議的保障只有限於滿足自主協商制度之功能所 必要的範圍內，僅作為團體協約自治功能上必要輔助工具（Hilfsmittel des Instituts Tarifautonomie），並無必要提升到基本權利而加以保障。從基本法推導 出的團體協約自治，是交由團體協約當事人自行協商有關之勞動與經濟條件事 項，而同盟必須有壓力手段以促使團體協約能順利締結，因此罷工是作為勞資