第二章 罷工之保障與規範：國內法與國際法
第一節 國際法規範
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第一節 國際法規範
第一項 聯合國國際人權宣言
聯合國人權宣言第 23 條第 4 項規定：「每一個人為維護其權益，有權組織 及加入工會。」然而一般認為人權宣言並無國際法的拘束力，而只是一種政治 訴求，只能透過國內政治活動去運作達成4。從第 23 條第 4 項積極團結權之保 障，也不能直接推導出爭議行為權也受到人權宣言的保障5。
第二項 公民與政治權利國際公約與經濟社會文化權利國際公約
公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）及經濟社會文化權利國際公約（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR，以下簡稱兩公約），在 2009 年經 我國立法院以條約案方式通過，同時制定兩公約施行法，是故兩公約已轉為我 國之內國法，在我國已具有法律之地位6。此外，除公約本身條文，在兩公約施 行法第 3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員 會之解釋。」因此兩公約人權事務委員會之解釋在解釋公約規定，亦應受到關 注7。以下為兩公約提及有關罷工權之規範：
第一款 公民與政治權利公約
公民與政治權利公約第 22 條規定：「一 人人有自由結社之權利，包括為
4 黃程貫，勞動法，頁 109-110，1997 年修訂再版。
5 楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 246，2007 年 12 月。
6 兩公約施行法第 2 條：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」
7 兩公約之一般性意見（general comments）或一般性建議（general recommendations）效力問 題，可以參見張文貞，演進中的法：一般性意見作為國際人權公約的權威解釋，台灣人權學刊 第 1 卷第 2 期，頁 25-43，2012 年 6 月。
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保障其本身利益而組織及加入工會之權利。二 除依法律之規定，且為民主社會 維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維護公共衛生或風化、或保障他人權利 自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。本條並不禁止對軍警人員行使此 種權利，加以合法限制。」
第二款 經濟社會文化權利公約
公約第 8 條保障：「一、本公約締約國承允確保：(一) 人人有權為促進及 保障其經濟及社會利益而組織工會及加入其自身選擇之工會，僅受關係組織規 章之限制。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障 他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使；(二) 工會有權成立全國 聯合會或同盟，後者有權組織或參加國際工會組織；(三) 工會有權自由行使職 權，除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權 利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使；（四）罷工權利，但以其行使符 合國家法律為限。二、本條並不禁止對軍警或國家行政機關人員行使此種權 利，加以合法限制。」
兩公約在我國未訂定施行法之前，我國學者多認為公約的效力僅作為簽約 國的目標，並不具有國際法的拘束力，以及國內人民不得以公約作為請求權基 礎8。但兩公約施行法施行後，應肯認兩公約在我國具有等同於法律的效力，只 不過兩公約對於罷工的規範仍十分抽象，若內國法規雖然有肯認罷工權，但罷 工的合法要件十分嚴格9，是否符合兩公約的意旨，以及如何救濟之問題，泗湖 無法透過抽象的兩公約獲得解決。
8 黃程貫，勞動法，頁 111-112，1997 年修訂再版；楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研 究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 247-249，2007 年 12 月。
9 例如我國過去對於罷工的合法要件，除了程序上必須要以會員大會以無記名投票過半數的嚴 格要件外，手段上竟有實務見解認為罷工只能是「勞工單純不工作、消極的不提供勞務，而不 能再有其他會影響資方營運的行為」，這定義顯然與國際法對於罷工之見解有所扞格。
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第三項 國際勞工組織相關公約
第一款 第 87 號結社自由及組織保障公約
ILO 第 87 號公約第 3 條規定：「工人及雇主團體應有權制訂其組織規章，
自由選舉其代表、規劃其行政與活動，並釐定其計畫。政府機關不得對上述權 利加以任何限制、或對其合法行使予以任何阻撓。」又公約第 10 條規定：「本 公約所稱團體係指任何促進及維護工人或雇主利益之工人組織或雇主組織。」
本號公約適用對象包括勞資雙方皆有權自行結社，同時也保障雙方自主運作組 成聯合組織，以促進和保護其利益，除應遵守國家法律外，政府不得予以干 預。
第二款 第 98 號組織權及團體協商權原則之應用公約
ILO 第 98 號公約第 1 條規定：「工人應充分享有在其就業方面免受反對 工會之歧視行為之保障。此項保障應特別適用於下列之行為：一、以工人不得 參加或須退出工會作為僱傭之考慮。二、因工人為工會會員、或於工作時間以 外參加工會活動、或經雇主同意在工作時間以內參加工會活動，而作為解僱工 人或損害其權益之理由。」該公約第 2 條並規定：「工人及雇主組織應充分享有 在其設立、活動、或管理上免受彼此或彼此職員或會員之任何干擾。」另外，
國際勞工組織於 1998 年通過「工作（中）基本原則與權利宣言」，將結社自由 及有效承認團體協商列為四大基本勞動人權之一，自此，結社自由及團體協商 不再只是勞動基準，而是工作中的基本權利10。
第三款 ILO 公約是否保障罷工權之爭論
10 康長健，集體勞動法總論，載：集體勞動法，頁 48，2019 年 10 月。
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ILO 兩則公約是否保障罷工權？從公約條文文義觀之，這兩號公約都只明 文提到保障「工會活動」，是否能進而認為罷工屬於工會活動？否定見解例如國 際雇主組織（IOE）在 2014 年國際勞工大會第 103 屆會議就表示，首先罷工權 並未在在第 87 號公約加以規定，而國際勞工組織大會委員會就第 87 號公約是 否包含罷工權並無達成一致意見；再者，大會委員會既然沒有達成意見，因此 國際勞工組織專家委員會無權要求各國政府來修改其有關罷工問題的法律和實 踐11。但採取肯定說的認為，ILO 的適用公約及建議書委員會(Committee of Experts on the Application of Convention and Recommendations，簡稱為 ILO CEACR Report)報告指出，根據第 87 號公約的規定使罷工權和同盟權密不可分
12，基本上透過參考第 87 號公約第 3 條 1 項所稱的概念「行政和活動」，應該與 第 10 條稱為達到的「促進及維護工人或雇主利益」一同解釋，也就是將罷工視 為促進及維護工人利益作為達成其需求的壓力手段，進而肯認罷工權也受到公 約所保障13。
ILO 公約的另一個值得注意的是，除了透過專家委員會解釋罷工權受到公 約保障以外，還進一步指出罷工權的界限不以締結團體協約為限制，只要是勞 工與雇主之間的協商（Verhaddlungen）就可以允許勞工以罷工的方式處理爭段
14，結社自由委員會（ILO-Ausschuss für Vereinigungsfreiheit）認為罷工權是勞 工及工會重要手段，藉由罷工的行使可以促進及維護其經濟的及社會的利益。
惟罷工權不僅在改善勞動條件或提高與職業有關的集體訴求，其範圍還涵蓋經 濟與社會政策、以及在企業層次直接與勞工利益有關的事項。結社自由委員會
11 International Labour Conference, Application of International Labour Standards, 103rd Session, 2014, p.9.
12 ILO, Report of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations, Nr.14, p.9, 2002.
13 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.121; Breen Creighton, The ILO and the Protection of Fundamental Human Rights in Australia, Melbourne University Law Review , 22(2), 248(1998).
14 ILO, Digest 2006, s.Fn 172, Rn 539-540; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3.
Aufl.,2011, S.138-139.
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16 Conclusions Ⅱ(1971, Deutschland), S.28; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139.
17 Conclusions XVI -2(2003, Slowakische Republik ), S.740; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139.
18 Conclusions Ⅳ(1975, Deutschland), S.50; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.,2011, S.139.
19 楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 251-252，2007 年 12 月。
20 ILO, Digest 2006, s.Fn 172, Rn 528; 轉引自 Lörcher, in Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3.
Aufl.,2011, S.140 .對此有學者批評委員會將公約以解釋的方式賦予法律效力之創造者的角色，見 Birk / Konzen / Löwisch / Raiser / Seiter, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte – Entwurf und Begruendung, 1988, 27ff; 轉引自楊通軒，歐洲聯盟勞資爭議行為法制之研究——兼論德國 法制之因應，政大法學評論，第 100 期，頁 252，2007 年 12 月。