第四章 民法合夥與會計師合夥之法律關係
第一節 合夥之成立
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第四章 民法合夥與會計師合夥之法律關係
第一節 合夥之成立
第一項 合夥之意義
合夥依照我國民法條文之用語，具有兩種不同之意義。其一係指 合夥設立行為之合夥契約而言，即民法第 667 條第 1 項規定：「二人以 上互約出資以經營共同事業之契約」所稱之合夥；其二係指基於合夥 設立行為所創設之合夥團體而言，亦即民法第 692 條所稱之合夥。茲 依此析述合夥之意義如下：
第一款 合夥係一種契約
學說上關於合夥契約之法律行為屬性，究屬契約行為說，合同 行為兼具契約性說，或合同行為說，有所爭議，茲分述如下：
一、契約行為說
主張契約行為說者，認為合夥係契約之一種，其當事人稱 為合夥人。合夥人需有二人以上，多則無限制，按一般契約只 有雙方當事人，而合夥契約則可能為多方當事人。再者，合夥 契約雖為多方當事人，但意思表示仍為互相對立，故與共同行 為之意思示平行有別，性質上仍屬契約50。
二、合同行為兼具契約性說
主張合同行為兼具契約性說者，有日本學者我妻榮認為
「合夥契約」係約定合夥之構成，經營之規範，並非離構成員 之意思，而獨立客觀的存在，其決定及變更最後必得構成員全 體意思之合致始可。故合夥之組織，乃此種意思合致之結果，
50 王澤鑑，民法總則，三民書局股份有限公司，2004 年 12 月，頁 157~159。
林誠二，民法債編各論(下)，瑞典圖書股份有限公司，2009 年 9 月，頁 2。
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依各構成員對於其他構成員負擔出資義務及享有要求協力經 營事業之權力所形成。於此點，即顯現合夥契約之性質。然而，
各構成員對於其他合夥員所享有之此種協力請求權，並非以給 付之交換為目的獲取各自之利益者，乃是以給付之結合為目的 達成合夥人之全體利益也，從而，根據合夥契約而產生此種請 求權，其所合致之各構成員的意思表示，與契約之場合互異，
其合同行為相同，對各當事者具有同一之意義。故依合夥契約 所約定事項之實施，及各構成員義務之履行，例如業務之執 行、業務之監督、出資之請求、損益之分配、合夥人之變更及 解散、清算，凡此對合夥人均具有共通的事項之意義，而非各 合夥人之各人的事項，於此諸點，即存在著合夥之團體性及合 夥契約之合同行為性51。
三、合同行為說
主張合同行為說者，認為合夥係為共同之目的而形成的人 的結合關係，故各當事者具有協同的關係，而與買賣及借貸等 以對立關係為前提之契約，根本異其性質，寧與社團相類似。
在合夥之設立行為，因依各當事者所為同一內容之意思表示，
而成立所謂合夥團體，從而取得所謂「合夥人」之法律上地位，
故合夥設立行為，應與社團法人之設立行為相同，具有合同行 為之性質。但合夥不似社團法人具有獨立之人格，因其係強調 合夥人個人性之團體，故其權利義務除認係合夥人相互間者 外，別無他法，其結果，合夥設立行為，形式上雖為契約，實 質上應視為合同行為52。
四、小 結
就契約之法律性質，管見贊同合夥係為契約行為說，蓋以 合夥為目的之約定，應屬合同行為或共同行為，並非契約，因
51 我妻榮，有泉亨著，水本浩二修訂，民法 2 債權法，一粒社，1994 年，頁 351。
52 吳奇政，合夥人在合夥關係下，所負義務之研究，國立中正大學法律研究所碩士論文，95 年 1 月，頁 65。
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當事人所為設立合夥之約定，係由同一內容之多數意思表示之 合致，亦即平行的合致，所成立之法律行為，並非由雙方內容 互異而相對應之意思表示之合致（錯綜的合致或對立的合致）
所成立之法律行為。惟因民法第 667 條第 1 項規定合夥「為二 人以上互約出資經營共同事業之契約」，並考量合夥所具有之 團體性，故應將合夥解為係一種具有團體性之特殊的契約53。 另就由社會生活秩序之實質，乃至合夥之整體規範內涵觀 之，縱使合夥與公司法上之無限公司，極其類似，合夥之性質 仍屬合夥人間之契約，而非共同行為，更與法人格之發生無 關。因此，合夥之成立，無所謂民法第 27 條所訂章程之存在；
縱使合夥人之間，名義上定有章程者，其所謂章程，亦僅為契 約條款而已，不具法人設立所稱章程之意義54。
第二款 合夥係以經營共同事業為目的之契約
合夥人必須具有共同之目的，其目的在於經營共同事業。換言 之，共同事業之經營，乃合夥人之共同目的，始能成立合夥，其種 類並無限制，不論其係營利性的，如商事合夥；或非營利性或公益 性的，如以宗教、慈善、學術、技藝、運動等為目的，均得為合夥 之共同事業而經營之。且就事業有無長久性乙節，亦非所問，申言 之，其事業為長久性者，如合夥經商固可，其為暫時性者，如在展 覽會場短期經營買賣，或共同買賣土地獲利55，只要不違反法律強 行規定或公序良俗均無不可。
惟無論如何，其事業均屬共同。所謂「共同」事業，係指該事
53 劉春堂，民法債編各論(下)，三民書局有限公司，91 年 7 月，頁 41。
54 邱聰智，新訂債法各論(下冊)，作者自版，2008 年 3 月，頁 6。
55 參照，最高法院 86 年台上字第 2852 號判決：「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事 業之契約，民法第 667 條第 1 項定有明文，該合夥的目的在於經營共同事業，本件兩造及 陳某合資購買多筆土地，其目的在出售牟利，為原書所確定之事實，各出資人既有以販賣 土地牟利為其共同目的，依上說明，其成立之契約自屬合夥，上訴人指其僅為單純之共買 云云，為無可取。」
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業之成敗，與全體當事人均具有直接之利害關係，且各當事人均須 以一定之形式參與業務之營運或執行，縱令其中有不受損失之分配 者，亦無妨其合夥之成立56。惟以營利為目的之共同事業，須各當 事人均受利益之分配或損失分擔，如事業之成果僅由其中一人或數 人享受其利益或負擔者，稱之為獅子合夥（Societas leonia）雖可基 於契約自由原則而認為有效，惟非屬民法所稱之合夥僅係無名契約 而已57。
第三款 合夥係互約出資之契約
合夥須當事人互約出資，此項出資為經營共同事業之資本來 源，合夥契約成立後，各合夥人均負有出資義務。蓋以合夥之目的，
在於經營共同事業，事業之營運非有相當之資產以為後盾不可，其 情形恰如公司或其他法人資本之形成，需由其股東籌集一定資本者 相同。至於其出資比例及數額各為何，則本於契約自由原則，由合 夥人自行約定58。惟由於各合夥人之出資義務，彼此關係互相對立 而具有對待給付之關係，因而表現出合夥之契約性。
56 劉春堂，民法債編各論(下)，三民書局有限公司，91 年 7 月，頁 42。
57 劉春堂，民法債編各論(下)，三民書局有限公司，91 年 7 月，頁 42~43；
邱聰智，新訂債法各論(下冊)，作者自版，2008 年 3 月，頁 12、13。
58 邱聰智，新訂債法各論(下冊)，作者自版，2008 年 3 月，頁 8。
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第二項 合夥契約之性質
第一款 債權契約
合夥契約僅生債之效力，不生物權法上之效力，屬於債權契約。
因此合夥契約成立生效後，所約定之出資，諸如金錢、動產、不動 產、有價證券等等，僅成為合夥財產之出資債權請求權而已，尚須 合夥人依合夥契約履行出資義務而移轉其財產權之物權行為，其出 資始成為合夥人全體之公同共有之效果。此概念有助於釐清民法第 668 條之適用，蓋各合夥人之出資與合夥財產雖為合夥人全體之公 同共有，該出資概念上亦包括尚未履行之出資，故其公同共有者為 合夥之出資請求權，而非約定出資之財產權本身。因此財產權不因 合夥契約之成立生效而生移轉之效果59。
第二款 有償契約
各合夥人與其他合夥人互負出資之義務，屬於一種具有對價性 之給付，互相因他合夥人之給付而取得對待利益，故合夥係一種有 償契約，按民法第 347 條得準用民法債編買賣之規定，惟必須限於 性質上可以準用者，例如關於瑕疵擔保責任規定之準用，應加以限 制。如一合夥人之出資有瑕疵，不宜認他合夥人得減少自已之出資 或請求損害賠償，應以按其損害額比例減少該合夥人對合夥財產之 股份（持分）較妥；亦不宜認他合夥人得解除合夥契約，如因該出 資有嚴重瑕疵致危及合夥之存在時，應解為係未具備為出資之要 件，合夥契約不成立60。
59 林誠二，民法債編各論(下)，瑞典圖書股份有限公司，2009 年 9 月，頁 8。
60 劉春堂，民法債編各論(下)，三民書局股份有限公司，94 年 7 月，頁 46。
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第三款 不要式契約
合夥契約不以書面或其他法定方式為成立或生效要件，僅以當 事人意思表示合致為已足，契約即可成立。惟因合夥人間權利、義 務關係頗為複雜，為避免日後舉證困難，自以書面訂立合夥契約為 佳61。
第四款 諾成契約
合夥契約不以出資之履行為其成立或生效要件，蓋合夥契約於 當事人意思表示合致時，即為成立，並對各合夥人有出資請求權，
故為諾成契約。
第五款 繼續性契約
所謂繼續性契約，係指契約之內容，非一次的給付可完結，而 是繼續的實現，其基本特色係時間因素在債的履行上居於重要的地 位，總給付之內容繫於應為給付時間的長度62。而合夥契約係以經 營共同事業為目的，係繼續性契約，而非一時性契約，且從民法第 692 條合夥解散原因之規定及第 693 條：「合夥所定期限屆滿後，合 夥人仍繼續其事務者，視為以不定期限繼續合夥契約。」之規定以
所謂繼續性契約，係指契約之內容，非一次的給付可完結，而 是繼續的實現，其基本特色係時間因素在債的履行上居於重要的地 位，總給付之內容繫於應為給付時間的長度62。而合夥契約係以經 營共同事業為目的，係繼續性契約，而非一時性契約，且從民法第 692 條合夥解散原因之規定及第 693 條：「合夥所定期限屆滿後，合 夥人仍繼續其事務者，視為以不定期限繼續合夥契約。」之規定以