第五章 民法合夥與會計師合夥之效力
第八節 會計師合夥於程序法之舉證責任分配
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第八節 會計師合夥於程序法之舉證責任分配
第一項 舉證責任分配基本法理
舉證責任分為客觀舉證責任與主觀舉證責任。茲分述如下：
第一款 客觀舉證責任
客觀舉證責任又稱確認責任或實質舉證責任，其所指涉問題所 在，為某事實主張無法獲得確認時，將導致何種後果。亦即，何一 當事人將因此事實真偽不明事態承擔不利益。此種舉證責任非關加 諸於當事人之負擔，而係指涉一法院取向之規則，其功能乃用以克 服事實不明之情況。客觀舉證責任不僅於程序終結階段，且於法院 裁判時，充當法院認事之基準；其於訴訟前，對當事人之蒐證或保 存證據行為，與訴訟中之當事人證據提出均有作用341。
第二款 主觀舉證責任
主觀舉證責任，為行為責任，係一真正加諸於當事人之負擔，
其意義乃指當事人為避免敗訴，經由自已行為提出使用一待證事實 之證據，其作用乃在於誰要得到有利益之判決，誰即須提出對自已 有利益之證據。因此，主觀舉證責任，即成為當事人舉證活動之方 法，亦為法院訴訟之指揮342。
341 姜世明，舉證責任與真實義務，新學林出版股份有限公司，頁 4~34；
姜世明，民事訴訟法基礎論，元照出版公司，2008 年，頁 125。
342 邱聯恭講述，許士宦整理，口述民事訴訟法講義(三)，2006 年筆記版，頁 204~206；
許士宦，證據蒐集與紛爭解決，新學林出版股份有限以司，2005 年 2 月，頁 534。
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第二項 我國法之舉證責任分配
我國民事訴訟法第 277 條於民國 89 年修正為：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。」修正理由認為本條前段係屬處理事實真 偽不明應如何舉證責任分配，而但書則係因特定具體事件如依照原則 之舉證責任分配，將產生不公平之結果，故特設但書以在個案中求當 事人公平，並舉公害事件、交通事故、商品責任、醫療糾紛等作為例 子。是以，舉證責任分配應係一總體概念，其可分為「舉證責任分配 一般原則」與「舉證責任減輕」二者，如依此理解民事訴訟法第 227 條規定，則應可認為前段係舉證責任分配一般原則之明文化，至於後 段則為舉證責任減輕之規定。茲說明如下：
第一款 舉證責任分配一般原則
就舉證責任分配法則之運用，德國學說與實務之見解，基本上 係以規範理論為主流之見解。我國通說343以規範說（法律要件說）
補充民事訴訟法第 277 條之不足，進而建構舉證責任分配之標準，
而第 277 條但書可謂明文授與法院得依其裁量舉證責任之減輕以求 個案之公平。
所謂規範說，乃德國證據法權威 Rosenberg 所提倡，以法條構 造關係分析出發，建立所謂規範理論。其認為舉證責任分配原則乃 係，若無一定法條之適用，則無法獲得訴訟上請求成果之當事人，
應就該法條要件於實際上已存在之事實，負主張及舉證責任。賦予 各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證之責任，亦即主張權 利存在之人，應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權
343 姜世明，「舉證責任法」，民事訴訟法基礎篇，元照出版公司，2008 年，頁 129~131；
楊淑文，從特定類型之實務見解觀察舉證責任分配之判斷標準(上)，台灣本土法學 60 期，
2004 年 7 月，頁 49~50。
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利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件，或權利 受制法律要件負舉證責任344。按我國民事訴訟法第 277 條所規定內 容，屬於訴訟法上規範，而明確規定當事人就所主張有利於已事實 負舉證責任，實具有濃厚行為責任之色彩，由我國目前審判實務上 觀之，法官亦多於判決理由中記明「尚難認為以某造當事人所提某 證據，已能證明某事實為真實或某權利關係存在」等類內容，而鮮 見有示明其係對所謂「真偽不明」之狀況為裁判者345，係左袒行為 責任說之立場，而多偏重此說所表示保護當事人實體利益為判斷之 依據。
第二款 舉證責任之減輕
舉證責任減輕之方法，基本上可區分為訴訟前、訴訟中之舉證 責任減輕方法；同時，亦得區分為實體法上之舉證責任減輕與程序 法上之舉證責任減輕。所謂訴訟前之舉證責任減輕，乃指在訴訟前 經由私人間協議（證據契約）或由法律或實務承認之資訊情報請求 權，而對某造當事人之舉證責任予以減輕。所謂訴訟中之舉證責任 減輕，乃指在訴訟中經由法律或實務承認以舉證責任轉換、表見證 明、證明妨礙、證明度降低、一定條件下加重非負舉證責任一造之 解明義務，而使另一造之舉證責任減輕。至於實體法上之舉證責任 減輕，係指法有明文舉證責任減輕之規定及資訊義務之承認；而訴 訟程序法上之舉證責任減輕，即指由訴訟法所構設之舉證責任減輕 方式346。
344 姜世明，民事訴訟法基礎論，元照出版公司，2008 年，頁 129~130。
345 邱聯恭講述，許士宦整理，口述民事訴訟法講義(三)，2006 年筆記版，頁 220~221。
346 姜世明，「再論不當得利無法律上原因要件之舉證責任分配」，民事證據法實例研習(一)，
新學林出版股份有限公司，2008 年，頁 194~195。
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會計師的責任部分，則多未適用「欺騙市場理論」，目的在於 減輕會計師的責任352。
第二款 舉證責任之減輕
舉證責任減輕係任意性之舉證責任分配一般法則之突破，從民 事訴訟法第 277 條但書之法律特有規定，而對某造當事人之舉證責 任予以減輕，或基於考量危險領域、武器平等、誠信原則，蓋然性 理論證據偏在性、自由業者民事責任之加重等考量因素，在訴訟中 經由法律或實務承認以舉證責任轉換、表見證明、證明妨害、非負 舉證責任人說明義務之強化，而對一造之舉證責任予以減輕。由於 舉證責任之轉換與否，對於會計師、醫師等專門職業者於民事訴訟 實體與程序上關係最為密切，是以，本文僅討論會計師合夥關於舉 證責任轉換在民事訴訟法之實體法、程序法上適用的態樣及具體化 的適用模式。
一、舉證責任轉換之意義
舉證責任轉換係指經由法規範之定性及舉證責任分配一 般原則之適用後，所被決定之舉證責任分配結果，因其可能對 於應負舉證責任一造當事人造成不可期待之證明困難，基於武 器平等、誠信原則等法理，而在立法時或經由實務創設，對於 部分事件類型，乃就前開舉證責任分配結果加以調置，而將舉 證責任轉換為原不負舉證責任一造當事人負擔353；或某待證事 實之舉證責任原歸某造當事人負擔，惟因當事人之合意，轉換 為由他造當事人負舉證責任。
352 賴英照，股市遊戲規則，最新證券交易法解析，作者自版，2011 年，頁 800~814；
劉連煜，新證券交易法實例研習，元照出版公司，2009 年，頁 300~305。
353 姜世明，消極事實之舉證責任分配，成大法學，第 10 期，頁 159；
姜世明，舉證責任轉換與舉證必要移轉之概念釐清－簡評台灣高等法院 91 年上易字第 138 號民事判決，台灣法學，第 84 期，2006 年 7 月，頁 207~210；
許士宦，證據蒐集與紛爭解決，新學林出版股份有限以司，2005 年 2 月，頁 223~227。
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舉證責任定義之特殊性，乃在於其須先存在一舉證責任分 配之一般原則，否則無從有轉換之可言354。亦即舉證責任轉換 之先決條件必須在理論上先承認德儒 Rosenberg 之規範說所建 立之基本規則為瞭解之出發點，始有可比較之相對概念而獲知 其概念之意義355。其所建立之規範理論，係以法條之構造關係 分析出發，認為舉證責任分配原則，若無一定法條之適用，則 無法獲得訴訟上請求成果之當事人，應就該法條要件於實際上 已存在之事實，負主張與舉證責任。亦即，各該當事人就其有 利之規範要件為主張及舉證。即主張權利存在之人，應就其權 利發生之法律要件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應 就權利妨害要件，權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉 證責任356。在不採取 Rosenberg 之舉證責任分配原則之學者而 言，並無舉證責任轉換之明確概念界限。
是以，學者認為依前述舉證責任轉換之意義，係指「於特 別之情形，法律將一般情形之舉證責任分配為相異之規定，使 相對人就相反事實負舉證責任之分配規定」。其原因乃若不採 規範理論作為舉證責任一般法則，而改依危險領域理論、蓋然 性理論、變態事實說或其他以公平正義或誠信原則為立論之證 據法理論，因其具有法律不安定性，且經常藉助於證據評價作 為決定舉證責任分配結論，即無所謂舉證責任轉換之可言。且 該等理論主張舉證責任歸屬確認即屬最後之決定，則豈有另為 轉換之理357。故應以規範理論作為舉證責任之一般法則，方為 是理。
354 姜世明，民事證據法實例研習(二)暨判決評釋，新學林出版股份有限公司，2000 年，頁 159~164。
355 陳榮宗，林慶苗合著，民事訴訟法(中)，2009 年 3 月，三民書局，頁 491。
356 姜世明，「舉證責任法」，民事訴訟法基礎篇，元照出版公司，2008 年 7 月，頁 129~130。
357 姜世明，民事證據法實例研習(二)暨判決評釋，新學林出版有限公司，2006 年 11 月，頁 76~77。
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二、會計師舉證責任轉換之適用
按會計師執行業務發生重大違反義務時，有無舉證責任轉 換之適用，頗具爭議。德國學說及實務有認為，在醫師民事責 任程序中，如醫師觸犯重大醫療過失時，則有舉證責任減輕至 舉證責任轉換效果之適用，其前提並設定在關於生命或健康之
按會計師執行業務發生重大違反義務時，有無舉證責任轉 換之適用，頗具爭議。德國學說及實務有認為，在醫師民事責 任程序中，如醫師觸犯重大醫療過失時，則有舉證責任減輕至 舉證責任轉換效果之適用，其前提並設定在關於生命或健康之