第三章 私部門之揭弊機制與吹哨者保護制度
第五節 吹哨者保護制度
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第五節 吹哨者保護制度
第一項 吹哨者可能構成之法律責任 第一款 刑事責任
一、洩漏工商秘密罪與洩漏營業秘密罪
吹哨內容若涉及對外揭露因業務知悉或持有之工商秘密，可能構成刑法第 317 條洩漏工商秘密罪；如涉及營業秘密之揭露，則可能構成營業秘密法第 13 條 之1 之刑事責任。依實務見解，刑法之工商秘密，係指工業上或商業上之秘密事 實、事項、物品或資料，而非可舉以告人者而言，重在經濟效益之保護，是否為 工商秘密非僅由營業人主觀上認為秘密為斷，仍須在客觀上有一定之私密性，非 該行業所熟知或習見之技術，始足當之75。復按營業秘密法第2 條規定，所謂營 業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經 營之資訊，而符合1. 非一般涉及該類資訊之人所知者；2. 因其秘密性而具有實 際或潛在之經濟價值者；3. 所有人已採取合理之保密措施者。亦即，營業秘密須 符合秘密性、經濟性以及合理保密措施等三項要件。
有關營業秘密與刑法工商秘密之區分，實務見解認為刑法之工商秘密，其客 體範圍應包含且大於營業秘密，此外，僅須秘密所有人之保密作為已使得該等資 訊確實未經公開即可，不須達到如營業秘密採取保密措施之程度76。
吹哨者如依循內部通報機制向上級或審計委員會通報，固不違反保密義務，
然若向主管機關或其他監管機構、媒體等舉發不法情事，其內容提及有關業務上 應保密事項的部分將可能構成洩密之刑事責任。於個案中，如吹哨者係基於公益
75 參照智慧財產法院 106 年刑智上易字第 19 號刑事判決。
76 參照智慧財產法院 106 年刑智上易字第 33 號刑事判決、智慧財產法院 108 年刑智上易字第 10 號刑事判決。
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而揭發不法，應可解為有正當理由而非無故洩漏工商秘密得阻卻違法，具體判斷 上可進行法益衡量，使吹哨者不至於負擔過重的洩密責任。
二、背信罪
吹哨者對外揭露不法行為，除可能構成洩密罪以外，其與公司間存在勞動契 約或委任契約關係，屬於為他人處理事務，而依契約負有保密義務，卻向第三人 提供公司之機密資料，係違反受託義務，進而損害公司之整體財產，可能構成刑 法第342 條背信罪。惟背信罪之成立須有不法意圖，應判斷行為人是否具有「為 自己或第三人不法利益意圖」或「損害本人利益意圖」，非謂故意違反受託義務 即一概成立該罪。若吹哨者已先在公司內部通報，而在未獲公司回應之情形下始 為外部通報，應認為揭露不法係基於公益之維護，非為圖利自己或第三人，且不 法行為經常造成公司及投資人之重大損害，因此揭弊實係避免損害之發生或擴大，
並無損及公司之利益。是以，如吹哨者主觀上合理相信揭露之內容涉及不法行為，
雖對外揭發係違反保密義務，仍不構成刑法之背信罪。至於揭弊若造成公司商譽 損失有無可能構成背信罪，涉及商譽是否屬背信罪保護對象之問題，有論者採取 否定見解，其理由為背信罪係保護整體財產法益，企業原生商譽（即事業經營多 年而由內部產生、無法獨立移轉的商譽）既無法被認列為資產，於背信罪結算損 害時就無法將之劃入結算範圍77。既然商譽非屬背信罪保護對象，揭弊所造成公 司商譽損失並不構成本罪，公司應僅能依民法侵權行為求償。
三、誹謗罪
當吹哨者將指涉公司或內部人員從事不法行為之事證予以公開，或交由媒體 報導，如足以毀損對方之名譽，可能構成刑法第310 條之誹謗罪。實務見解認為，
行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件 以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，亦即，須行為人所指
77 惲純良，商譽損失作為背信罪之財產損害？—評臺灣高等法院 102 年度金上重更（一）字第 8 號判決，月旦刑事法評論，11 期，2018 年 12 月，頁 136。
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摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行 為人之惡害性指摘或傳述，使其有受貶損的危險性或可能性方屬之78。又事實真 偽問題與誹謗罪構成要件無關，僅須符合第310 條第 1 項「意圖散布於眾，而指 摘或傳述足以毀損他人名譽之事者」，即該當其構成要件。
於違法性之層次，第311 條為特別阻卻違法事由，故吹哨者如基於善意發表 言論，且為保護合法利益或對可受公評之事為適當評論等情形，得阻卻違法而不 成立誹謗罪。至於第 310 條第 3 項規定對於所誹謗之事，能證明其為真實者不 罰，究為阻卻違法事由或客觀處罰條件，在學說上有不同見解。若解為客觀處罰 條件，應於行為人之誹謗行為已符合不法與罪責要件時始須進一步討論之79。為 兼顧言論自由與被指述人之名譽保護，第310 條第 3 項之證明真實條款，依釋字 第509 號解釋之說明，行為人縱不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，
認行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩80。故吹哨者 於行為時基於某些理由相信所述為真實，並已盡其合理查證義務，即使其揭露之 內容與事實未盡相符，仍符合主觀真實之要求而不構成誹謗罪。
第二款 民事責任
一、洩漏公司營業秘密之責任
若吹哨者對外揭露之內容涉及公司營業秘密，屬營業秘密法第 10 條侵害營 業秘密之行為，應依同法第 12 條規定對公司負損害賠償責任。另員工於在職期 間或離職後依契約仍負保密之附隨義務，如未經同意而洩漏其知悉或持有之營業 秘密，對雇主應負債務不履行之民事責任。
二、吹哨內容對雇主不利時可能應負之責任
78 參照臺灣高等法院 109 年上易字第 372 號刑事判決。
79 林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明－兼評大法官釋字第五○九號解釋，國立臺灣大學法學
論叢，32 卷 2 期，頁 97。
80 參照司法院釋字第 509 號解釋。
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員工揭發不法行為，除可能因違反勞動契約而遭解僱外，其依契約負有忠誠 於企業之附隨義務，若員工逕為外部通報之內容不利於雇主，可能構成忠誠義務 之違反而須負債務不履行責任。此外，若吹哨內容使雇主名譽受損，雇主得依民 法第184 條第 1 項前段、第 195 條第 1 項之規定請求吹哨者賠償損害。
第二項 匿名吹哨與吹哨者身分保密
面對是否揭發企業舞弊行為之問題，知悉不法情事之人擔心被恐嚇與報復以 及對其個人的職業生涯所帶來的負面影響，在不信任其身分會受嚴謹方式保密之 下，通常不願承擔風險而吹哨。對此，許多國家之法制對吹哨者身分保密已明文 規範，例如美國聯邦證券交易委員會（SEC）不得公開任何會透露吹哨者身分之 訊息，且不限於吹哨者所提供之可識別其身分的資訊81。惟吹哨者身分保密仍有 例外，依SEC 制定之吹哨規則，於 SEC 認有必要實現證券交易法之目的並保障 投資人之情形，為盡其調查職責，可能會將吹哨者身分資訊提供予司法部門或適 當的監管機構；此外，SEC 若受法院要求，將在其進行的聯邦法院訴訟或行政爭 訟程序中揭露有關吹哨者身分之訊息82。然而許多案件之被告通常在SEC 調查期 間即與SEC 和解，故案件於進入審理階段前已終結，吹哨者身分亦不會被揭露。
通報程序於員工身分保密層面，不可避免地導致吹哨者保障與被告知情權之 間 的 利 益 衝 突 。 根 據 歐 盟 於 2019 年 10 月 通 過 之 吹 哨 者 保 護 指 令 （ EU Whistleblower Directive），該指令第8 條規定員工人數在 50 人以上之企業以及金 融機構均應建立內部通報機制，其亦要求吹哨管道須以安全方式設置與運作，藉 此維護吹哨者及通報內容所提及之第三人身分的機密性。另依指令第16 條規定，
除經授權者外，若無吹哨者之明示同意，其他人均無權取得吹哨者的身分資料，
包括可直接或間接推論吹哨者身分之任何訊息。至於吹哨制度應否涵蓋匿名吹哨，
81 15 USC§78u-6(h)(2)(A).
82 17 CFR §240.21F-7.
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歐盟吹哨者指令係將是否有義務收受並追蹤匿名吹哨一事，交由成員國自行決定，
惟指令第6 條明定匿名吹哨者仍受到免於報復之相關保障83。
吹哨者身分保密與匿名吹哨，其區別在於，前者可為匿名或具名，而接收通 報訊息之人不得洩漏吹哨者之身分且不得與第三方共享資訊；後者則是吹哨者對 任何人均未表明真實身分，故匿名與身分保密屬於不同之保護措施。對於匿名吹 哨之疑慮在於可能會降低通報機制的效率，產生大量未提供充足資訊之案件，且 難以進一步追蹤調查，對黑函之不實指控將不易追究責任84。然此非無解決方式，
以 SEC 處理吹哨案件之流程為例，在允許匿名通報之下，對於匿名吹哨者所提 供資訊之調查經常會要求與吹哨者或其律師進行面談，藉以討論證據並確認潛在 的證人，故在案件進入調查階段時吹哨者可能必須揭露身分；此外，吹哨者以市 場情報系統表單（FORM TCR）提交資訊時，若欲維持匿名參與 SEC 檢舉獎金 計畫以獲得獎勵，應委任律師參與調查程序，不直接向SEC 提交 TCR 表單而是 將其簽署的完整表單提供予律師，律師將保留吹哨者之身分證明文件，若涉及作
以 SEC 處理吹哨案件之流程為例，在允許匿名通報之下，對於匿名吹哨者所提 供資訊之調查經常會要求與吹哨者或其律師進行面談，藉以討論證據並確認潛在 的證人，故在案件進入調查階段時吹哨者可能必須揭露身分；此外，吹哨者以市 場情報系統表單（FORM TCR）提交資訊時，若欲維持匿名參與 SEC 檢舉獎金 計畫以獲得獎勵，應委任律師參與調查程序，不直接向SEC 提交 TCR 表單而是 將其簽署的完整表單提供予律師，律師將保留吹哨者之身分證明文件，若涉及作